浅析代持房产的权利归属

作者 李婕 编辑 吴雨星

2023-04-03 辅德法评

借名买房合同履行后，形成所谓“房产代持”的状态。[14]由于不论何种借名买房合同，皆不会因借名本身导致合同无效，因此本文在论述代持房产的权利归属时，不需要考虑借名合同本身的效力对权利归属认定的影响。司法实践中借名人和出名人之间的纠纷，主要是对代持房产利益的争夺，并且这种利益争夺往往表现为对房屋所有权的争夺。即借名人起诉要求确认房屋归其所有，而出名人则抗辩双方之间事实上不存在借名合同关系。即便法院最终认定双方确实存在借名买房的合意，对于房屋所有权的归属也有不同的裁判思路。

（一）是否存在“真实权利人”与“登记权利人”之分？

有的案件中，法院认为借名买房属于“真实权利人”与“登记权利人”不一致，真实的权利人即借名人可以直接请求确权。

例如，在广西合浦县人民法院审理的孙某甲与孙某乙所有权确认纠纷一案中，法院认定孙某甲借用孙某乙的名义向开发商合浦华庄房地产有限公司购买了一套商品房，并登记在孙某乙名下，法院判决确认该房屋归孙某甲所有，但认为该房屋产权人登记为孙某乙是由孙某甲自身原因所致，故驳回了孙某甲要求孙某乙将房屋产权过户至其名下的诉讼请求。

上述案件中法院以借名人系“真实权利人”为由直接确认借名人对代持房产享有物权。

从法律上看，权利只有“有无”而没有“真假”的问题。所谓“真实的权利人”与“登记的权利人”之争，实际上还是借名人是否拥有代持房产物权的问题。因此不能将借名人是“真实的权利人”作为借名人拥有物权的论证起点。实践中，支持借名人系所有权人的主要理由是“事实物权”和“法律物权”区分的理论，认为借名人虽然没有办理登记，但拥有“事实物权”。

我国法律关于不动产物权明确规定了登记生效和登记对抗两种物权变动模式，对于采用登记生效变动模式的物权而言，登记系物权变动的生效要件而非对抗要件，未经登记“不发生效力”。如果认为未经登记也能取得所谓事实物权，无疑会造成物权规范体系的混乱。

事实上，在有关“事实物权”类型化观点所提出的继承人在被继承人财产移转登记前对继承财产享有的物权、基于建造等事实行为取得的物权，是基于法律关于物权取得方式的特别规定，仍然符合物权法定原则，当事人取得的权利是完整的物权。即便是事实物权学说的提出者在论述商品房的购房人在办理产权证之前对商品房享有的物权时，也认为购房人系根据《民法典》第352条（原《物权法》第142条）“但书”的规定，而不是取得所谓“事实物权”。

因此，所谓“事实物权”和“法律物权”的区分，并无解释论上的依据，当事人只能依照《民法典》物权编规定的物权取得方式取得物权，否则取得的权利就不属于物权。借名买房中，借名人依据借名合同取得的权利是否属于物权，不仅要看借名合同约定，更要看是否符合法律关于物权取得的要件。由于并不满足“登记”要件，因此借名人并未取得物权。

(二）是否存在“外观主义”适用范围之争？

有的案件中，法院认为根据《民法典》第217条（原《物权法》第17条）关于不动产登记推定力的规定，不动产权证书是权利人享有该不动产物权的证明，当有证据证明权属记载与实际权利状况不一致的，应据实确权。该观点实际是受到了外观主义例外规则的影响。

然而，借名买房中实际并不存在“外观主义”适用范围之争。代持房产权属确定与“外观主义”适用范围实际是两个层面的问题。《民法典》第216条、第217条关于不动产登记簿效力的规定，以及第234条确认权利请求权的规定，均不能直接作为确定物权归属的法律依据。《民法典》第217条规定，当有证据证明不动产登记簿与真实的权利状况不一致时，真实的权利人有权要求确认权利，但该条并没有规定何谓“真实的权利状况”。《民法典》第234条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利，该条只是规定了物权存在争议时当事人的救济途径，并未解决物权归属。

就谁是真实的物权人这一问题，仍然要通过物权的取得以及物权变动的相关规则才能解决。有关“外观主义”适用范围的观点，将《民法典》第217条作为物权权属的论证起点，混淆了物权权利纠纷解决规范与物权归属的规范。即便是按照外观主义区分内外部关系的观点，在处理借名人与出名人的内部关系时，仍然要面对“谁是真实权利人”的问题，仍然要依据《民法典》物权编中有关物权变动的规则来进行判断。

(三）代持房产所有权归于借名人符合我国法律规定的物权变动规则

借名买房关系中，买受人取得的房屋所有权是继受取得。通说认为，我国法律所规定的继受取得房屋所有权的物权变动模式为债权形式主义，需要满足有效的房屋买卖合同和不动产登记两项要件。在借名买房交易中，出名人实际与房屋出卖人签订房屋买卖合同，并且合同中明确约定出卖人应当将房屋所有权过户登记至出名人名下，存在三种可能情形。

一是出卖人明知借名买房关系，即出卖人明知出名人是代借名人与自己签订房屋买卖合同。此时出名人的行为构成《民法典》第925条规定的情形，按理说该买卖合同应当直接约束出卖人和借名人。但是，《民法典》第925条还有“但书”的规定，即有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。就房屋所有权移转登记这一事项而言，出卖人、出名人、借名人均明知应移转登记至出名人名下，并且可以确定借名人绝对没有房屋所有权移转登记至借名人名下的意思表示，因为如果借名人愿意将房屋所有权登记至自己名下，就不可能存在借名买房这一交易方式了。这就意味着有关房屋所有权移转登记的权利义务，只约束出名人和出卖人，应当适用《民法典》925条但书的规定。在此种情况下，出名人既拥有了要求借名人移转房屋所有权的合同权利，同时又实际将房屋所有权移转登记至自己名下，具备了房屋所有权变动的公示要件，当然应当认定取得了房屋所有权。

二是出卖人并不知晓借名买房关系的存在，此时符合《民法典》第926条规定的情形，按理说出名人负有披露义务。但是在现实交易中，就房屋所有权移转登记这一事项，当出卖人违反约定时，出名人并不会履行披露义务，披露也不符合借名人的意愿，因为一旦披露，就意味着借名人得直接请求出卖人将房屋所有权移转登记至自己名下，这显然不符合借名人借名买房的目的。此时，仍然是出名人拥有请求出卖人移转房屋所有权登记的权利，并实际取得所有权登记，应当认定出名人取得房屋所有权。

三是出名人并不是以代理的意思与出卖人签订房屋买卖合同，而是直接以买受人的意思与出卖人签订房屋买卖合同，借名人也没有取得房屋所有权的意思，此时应当认定出名人取得房屋所有权。也就是说，不管何种情况，只有认定出名人取得房屋所有权，才能完全符合我国法律所规定的房屋所有权变动的两项构成要件。

司法实践中也有案例持此观点。法院认定所有权归属于出名人，借名人不享有房屋的物权，但可以依据借名合同的约定要求出名人配合办理产权移转手续。

(四）代持房产物权归于出名人实质上没有损害借名人利益

认定出名人取得房屋所有权，并不会损害借名人的利益。物权和债权都属于财产性权利，只是权利的性质和效力有所区别。借名人作为房屋的实际出资人，虽然不享有房屋的物权，但并不是说对房屋就不享有利益。其完全可以依据借名合同的约定享受房屋的使用利益，并可以通过借名合同为出名人设定相应的义务，例如按照借名人的指示进行房屋的抵押、出卖等处分行为等。如果出名人违反借名合同的合同义务，借名人可以追究出名人的违约责任。

对于借名人而言，认定其是不是房屋的物权人，最重要的规范意义可能在于当出名人违背借名人意愿处分房屋时，其行为构成有权处分还是无权处分。如果借名人是物权人，则出名人的行为构成无权处分；反之，如果出名人是物权人，则出名人的行为构成有权处分。

一、 代持房产的强制执行

实践中借名买房所引发的另一类纠纷主要是代持房产的强制执行，即当借名人或者出名人成为被执行人时，房屋应当认定为是借名人还是出名人的责任财产。实践中最主要的纠纷形式是代持房产在出名人为被执行人的案件中作为责任财产被法院查封后，借名人以其对房屋拥有足以排除执行的实体权益为由，提出执行异议或者案外人执行异议之诉。这一问题与前述代持房产的权利归属紧密关联。但是在实践中，就这一问题仍然有着不同的裁判思路。

   （一） 司法实践中不同的裁判观点

第一种裁判观点认为，借名人就代持房产不享有足以排除执行的实体权益，无权提出执行异议。

第二种裁判观点认为，借名人对代持房产享有足以排除执行的实体权益。

尽管两种裁判观点得出的结论相反，但两种裁判观点在房屋所有权归属问题上并无分歧，即借名买房关系中，房屋所有权应当归属于出名人而非借名人。因此，借名买房中的强制执行问题，可以归结为借名人依据借名合同所享有的权利，能否构成“足以排除强制执行的实体权益”。

(二）借名人通常情况下不拥有足以排除强制执行的实体权益

司法实践在某些特定情况下突破物权的公示效力来给予所谓“隐名权利人”特别保护，实际上是基于某些特殊价值的考虑，赋予未经法定公示的权利人拥有优先于其他债权人的权利。与借名买房类似的还有夫妻离婚协议中就房屋权属的约定但未办理登记的，未登记为权利人的当事人对房屋的权利，以及已经实际支付购房款并占有房屋但未办理产权过户手续的房屋买受人对房屋所享有的权利，等等。支持所谓“隐名权利人”的权利优先于执行债权人或者破产债权人的视角有以下几种。

一是生存权特殊保护。此种观点认为实践中这些未经办理公示的财产主要是房产，房屋关乎隐名权利人基本的生存权，应当予以优先保护。

二是基于我国国情的考虑。此种观点认为房产等不动产登记的权利状况与真实的权利状况不符在我国仍为常态，构建我国案外人异议之诉必须重视这种国情。

三是责任财产实质归属的角度。此种观点认为财产虽然登记在名义权利人名下，但名义权利人实际并未就该财产的取得支付对价，认定财产不属于名义权利人并不会导致名义权利人责任财产减少。

(三）借名人可参照《执行异议复议规定》第28条主张排除强制执行的特殊情

不过在实践中存在一种特殊的例外情况，就是借名买房合同解除、届满或者按照合同约定出名人应当将房屋所有权移转给出名人，但出名人拒绝移转，此时借名人拥有的要求出名人移转房屋所有权的权利是否能够优先于出名人的其他债权人。此种情况实际与《执行异议复议规定》第28条所规定的买受人对房屋所享有的权利十分类似。虽然借名人和出名人之间签订的是借名买房合同，但当借名人产生要求出名人移转房屋所有权的债权，并且该债权已经到期的情况下，借名人的地位类似于房屋买卖合同的买受人，并且是已经支付房屋价款的买受人。当出名人负有移转房屋所有权的合同义务，但拒绝履行该义务时，可以认定借名人系“非因买受人自身未办理过户登记”，此时借名人可以参照《执行异议复议规定》第28条的规定，要求排除执行。

当然，《执行异议复议规定》第28条规定的法理基础系物权期待权理论，立法目的旨在给予无过错的居住性房屋买受人特殊的利益保护。因此，应当将投资性质的借名买房排除在外。

在投资性质的借名买房中，借名人的最终目的并不是取得该不动产的物权，而是获得该不动产可能给其带来的利益，这种利益可能是将其对外出租等带来的使用利益，也可能是将其另行出售带来的增值收益。在投资行为中，当事人获取收益的同时也应当预见并承担相应的投资风险。借名人自愿将不动产登记至出名人名下，其自始至终未取得标的财产的物权。除非借名人通过在标的财产上设定了抵押权等担保物权，否则其只是出名人的普通债权人，赋予其优先权不具有正当性。

在判断借名人的借名行为是否具有投资性时，一般可以从两个方面来进行判断

第一、具有规避国家监管政策的借名行为都可以纳人投资性借名的范围，不论标的财产的真实用途。国家制定的相关市场准人政策的主要目的虽然是维护市场交易秩序，但政策实施的结果确实是让一部分市场主体获益，而另一部分市场主体可能因为不符合政策而无法享有相应的政策红利。以规避监管政策为目的实施的借名行为，使借名人获得了其本来所不应当获得的政策红利，这显然超出了日常生活需要的范畴，而具备了投资甚至投机的属性。

第二，借名人代持的不动产不是居住性房屋，或者借名人有多处不动产的，一般也可以认为借名人的借名行为具有投资属性。一般而言，只有实际居住的唯一住房才能认定为具有基本的居住保障功能，商业性房产或者超出一套之外的居住性房产，其投资属性更强。