浅析建设工程实际施工人要求发包人在未付工程款范围内承担付款义务的限制条件

作者 马巍 编辑 吴雨星

2022-08-30 辅德法评

前言：工程转包、违法分包的情形在我国建筑领域非常常见。司法实践中普遍存在工程总承包人将工程转包收取一定的管理费用或者允许无资质个人挂靠承包工程后，不积极履行催要工程款、工程结算等义务，从而导致实际施工人无法取得工程款而影响工程进度及农民工工资的发放。出于保护实际施工人，特别是农民工弱势群体的立法本意，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定突破了合同的相对性，赋予实际施工人向工程发包人追索工程欠款的权利，为实际施工人主张程欠款提供便捷的通道，给予其债权特殊的保护。但在司法实务中，对该条规定的适用存在诸多争议。

一、对实际施工人身份的界定存在争议。

我国民法典中的“施工人”涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，但对于实际施工人并没有做出明确的界定。《解释一》第四十三条中虽然沿用实际施工人这一词汇，但对其定义仍没有作出明确的规范，这就导致对实际施工人的认定存在争议。对实际施工人认定标准的争议主要基于“扩大理解”或“限定范围”形成。甚至相同的部门在不同的阶段会基于上述原因对实际施工人的身份界定做出不同的认定观点：

2022年1月7日，最高人民法院民一庭官方公众号发布了题为《<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》的文章，核心观点是：“最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”主要理由是“本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。”上述内容是基于“限定范围”所形成的认定规则。

同样是最高院民一庭，其在2019年《民事审判指导与参考》第2辑总第78辑发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文中规定：实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为挂靠在其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体及层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。上述认定规则实际施工人的认定显然基于“扩大理解”形成。

如上述最高院民一庭在不同情形下做出不同认定观点一样，司法实践中对实际施工人身份的确认亦因司法者的角度不同存在不同的判例，甚至于同一法院的同一审判庭室对相同事实会做出不同的认定。笔者认为，《解释一》第四十三条赋予了实际施工人直接向发包人追索工程款的权利，但是只有对实际施工人的定义做精准理解与释义才能防止权利的滥用，避免付款的混乱。对实际施工人身份的认定应当遵循如下几点：首先，合法总承包人和专项工程承包人不属于实际施工人。合法总承包人和专项工程承包人具备承包工程的资质，其与发包人签订的承包合同合法有效，就应当严格按照有效合同约定履行。实际施工人因不具备承包资质，其依据的承包合同无效才存在突破合同相对性的问题；其次，建设工程施工过程中被雇佣的农民工不属于实际施工人。农民工虽然对工程进行施工，但其仅提供劳务，并未承担施工资金、机械等工程基本元素义务，故不属于实际施工人；最后，实际施工人主张权利前应当自证身份。如果施工人主张工程款，应当首先提供其实际对工程进行施工的相关证据（如实际承担人工工资、材料、机械、现场施工等）以证明其确实履行了工程全部施工义务，符合实际施工人的身份。如果对实际施工人的身份不进行严格审查，就会存在当事人伪造施工人身份，恶意诉讼的可能性。

二、对于连环违法分包关系中欠款琏条断开时还能否适用《解释一》第四十三条存在争议。

实践中，工程链条式连环违法分包导致发包人和实际施工人之间相隔多个合同主体。如果从发包人至最末稍的工程实际施工人所有环节中均存在欠付工程款的情形，最末稍或中间环节中的实际施工人要求发包人在未付工程款范围承担付款义务无可厚非，但如果发包人虽未向总承包人付清工程款，但总承包人、转包人或其他违法分包人已向其合同相对方足额支付工程款导致欠款环节中断，足额收到工程款的承包人未向其下一手被违法分包合同相对方足额支付工程款，该相对方能否基于《解释一》第四十三条向发包人主张工程款存在争议。实践中存在支持或不支持的不同判例。

笔者认为，上述情况下的实际施工人无权直接向发包人主张权利。工程链条式连环违法分包结构中，发包人、承包人、转包人、违法分包人等各个主体都是基于平等自愿基础上的主观判断达成合意，合意背后更多的是基于对与其签订合同的合同相对方的了解与信任。《解释一》第四十三条的适用之所以突破合同相对性是基于对链条关系中弱势群体的保护，但亦应当在遵守合同的契约自由和诚信原则的基础上实施。链条关系中的其中一个承包人向其合同相对方全额履行付款义务，是其对合同诚实信用原则的执行，如果判末稍或其下手承包人向发包人主张未付工程款付款义务成立，发包人必然从应当支付的工程款中扣除被判决承担的数额，最终全额付款的承包人因被发包人直接或层层扣付工程款而造成重复支付工程款的后果，这显然有失公平。另外造成全额付款承包人的合同相对方拿到其全额支付的工程款后不遵守诚信原则向其下手承包方履行付款义务不仅不能得到法律的制裁，甚至因不符合合同相对性而不具备被告的资格的荒谬后果。由此，该条的法律适用的后果不仅不能保护弱势，反而纵容不诚信者借法律规定行不诚信之事。

三、适用《解释一》第四十三条是否应当以总承包合同无效为前提存在争议。

根据2017年9月版《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》第926号观点，适用《解释一》第四十三条的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理，如果总承包合同有效，发包人只应当按照合同约定向总承包人承担付款义务，否则会造成合同当事人除承担合同义务还要向合同以外的当事人承担义务，显失公平且导致合同签订时根本无法预料实际履行过程中的风险。但司法实践的判例中，法院大多不考虑施工总承包合同的有效性，只要承包后转包或违法分包均可以依据《解释一》第四十三条主张权利。

笔者认为，合同相对性是债权的基础，基于《解释一》第四十三条弱化合同相对性的原理，原则上适用该条应在施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效的情形。如果总承包合同有效，就说明发包人在签订承包合同过程中尽到了合同当事人基本的注意义务，其法律责任的范围亦应当仅限于合同约定，仅对合同相对人负有履行义务。如果突破这一合同相对性的原则，不仅因增加发包人的合同义务而显失公平，而且增加了发包人的合同履行风险，为发包人创设了其在签约时无法预料的情形。由此任何实际施工人都可以通过诉讼向发包人主张权利。发包人在对所谓实际施工人一无所知、对是否承包事实一无所知的情况下疲于应对，但却无法以承包人不完全履行合同等合同相对方违约的情形做出抗辩，显然有失公平，有悖合同法的基本原则。

四、案例分析

2021年3月，杨某向法院提起诉讼，诉称2019年10月9日，甲公司通过招投标的方式与乙公司签订的《甲市森林火灾高风险区综合治理项目施工合同》一份，合同约定甲公司将上述项目发包给有工程承包资质的乙公司，约定由乙公司施工完成该工程。但乙公司并未实际施工，而是将整个工程转包给无工程承包资质的丙公司。2020年8月10日，丙公司与许某签订施工协议一份，将上述项目中的部分工程分包给许某进行施工。2020年9月10日，许某与杨某签订《工程内部承包协议》，协议约定许某将其承包部分工程中的一部分发包给杨某进行施工。目前工程上述整个工程竣工并经甲公司验收合格。2020年12月7日，杨某与许某就上述工程进行结算，结算结果许某下欠杨某工程款26万元，许某向杨某出具26万元的欠条。基于上述事实，杨某以欠条为据请求判令甲公司、乙公司、丙公司和许某承担付款义务。    

法院经审理查明，甲公司下欠乙公司80万元工程款，乙公司欠付丙公司80万元工程款，丙公司已经和许某履行结算义务并付清工程款。一审法院认为杨某与丙公司没有合同关系，但有权依据《解释一》第四十三条向甲公司主张权利，故判令许某应向杨某支付工程款，甲公司在欠付工程款范围内向杨某承担付款义务，乙公司、丙公司不承担付款义务。丙公司认为虽然一审法院未判令其承担付款义务，但一审法院判令甲公司承担付款义务实际上间接判其承担付款义务，因为甲公司、乙公司必然将判令支付数额从应当支付给丙公司的工程款中扣除。丙公司以其已经向许某全额履行付款义务，杨某应当向许某主张工程款，而无权再向甲方主张支付义务为由提起上诉，目前该案尚在审理过程中。

笔者认为，一审法院的判决存在认定事实不清、适用法律错误的情形。具体理由如下：

首先，一审法院对杨某是否是实际施工人的事实认定不清。

本案一审庭审中许某未到庭审现场，一审法院仅凭许某向杨某出具的一张欠条就作出判决。笔者认为，一审法院必须通过细致的法庭调查发问、杨某的其他举证查明杨某是否承担了施工工程中人工、材料、机械等工程义务，从而首先确认杨某是实际施工人才能依据上述法律规定做出判决。如果任何案件原告都如杨某仅凭一张欠条、一纸结算单、一份合同以实际施工人身份主张权利，那么《解释一》第四十三条就会成为不法行为人简单制造粗枝滥造的证据就能实现其非法目的的工具，从此“实际施工人”泛滥，真假难辩！

其次，丙公司向许某全额支付工程款，杨某无权向甲公司主张权利。

如上分析，杨某基于对许某的信任与之签订合同，许某全额取得工程款而拒绝向杨某履行义务，杨某应当为其基于判断而签订的合同承担责任，即承担合同相对人许某违约的责任；丙公司全额向许某付款，付款中包括杨某承包的工程内容，一审法院判令甲公司承担付款义务的款项最终由丙公司承担，对丙公司不公平；丙公司向许某付款就意味着对许某承包范围的工程款再无付款义务，杨某请求甲公司付款实质使丙公司重复履行付款义务；许某违背诚信原则对杨某违约，杨某如果通过甲公司付款最终权益实现，就使得许某的不诚信得到了纵容。综上，笔者认为杨某与甲公司之间的链条关系因丙公司全额付款断开，驳回杨某要求甲公司承担付款义务的请求更能显示公平，符合立法本意，维护司法秩序。

第三，总承包合同合法有效，不符合适用《解释一》第四十三条的前提。

本案甲公司与乙公司签订的承包合同合法有效，这也就说明甲公司在签订承包合同过程中尽到了基本的注意义务，其法律责任的范围亦应当仅限于合同约定。如上分析观点，杨某请求甲公司承担付款义务没有合同约定的依据，判令甲公司承担付款义务显失公平。

结语：权利绝对不是单一孤立的概念，其依赖于特定的社会历史条件，实际施工人就是一种特定的社会产物。《解释一》第四十三条规定的出台有其局限的立法背景和立法目的，从而导致在实践中存在诸多争议，形成各种观点迥异的司法判例。我们在理解和适用过程中只有持谨慎、公正、全面的态度，才能既实现该规定立法时持有的善意，又不破坏已有法律的适用秩序，从而最大限度的保持各方当事人的利益平衡，从而维护社会公序良俗、最大限度保护当事人合法权益，不使之演变为“恶法”。