从债权人代位权角度谈债权人维权途径

作者 丁惠军 编辑 吴雨星

2022-08-23 辅德法评

民法典第三编合同第一分编总则第五章合同的保全，对代位权和债权人撤销权作了专章规定。合同的保全是指为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，法律允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。合同的保全是实体法中的制度，它是通过债权人行使代位权、撤销权而实现的。《中华人民共和国合同法》（已废止）第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第七十四条是对债权人撤销权的规定（关于债权人撤销权笔者在另一篇文章中讨论，在此不再赘述）。

代位权作为法律赋予债权人代位行使债务人权利的制度，有利于保障和实现债权人的权利，故本文作初步讨论。

一、债权人代位权的概念、构成要件。

债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现时，债权人为保全和实现自身的债权，以自己名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。

债权人代位权的构成要件：一是债权人对债务人存在合法有效的到期债权；二是债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；三是债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现。“怠于”通常是指次债务人迟延履行债务，以履行债务时间作为判断标准易于掌握，能够客观认定“怠于”的情形；四是债务人怠于行使与其债权有关的从权利。通常是指债务人未提起诉讼或仲裁，如果已经提起诉讼或仲裁，则不应当视为债务人怠于行使权利，也可避免重复诉讼；五代位标的为非专属于债务人自身的权利。

二、债权人代位权的行使。

1．代位权的行使方式。代位权行使主体必须是债权人本人，是由债权人以自己的名义代债务人行使，代位权与代理的区别之一即是以谁的名义行使权利。代位权必须通过诉讼程序行使，如果各方当事人能够协商一致，可以通过抵销、债权转让或债务转移、指示交付等方式消灭债权债务，不是必须通过代位权行使权利，只有各方不能协商一致，才会通过代位权的程序行使权利。

2．当事人的诉讼地位。代位权中原告是债权人，被告之一是次债务人，但对债务人扩展为被告或者是第三人争议较大。笔者认为应当将其列为被告，理由如下：首先，《民法典》第五百三十五条第二款规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。是由于债务人怠于行使权利，导致产生代位权诉讼，债务人具有过错，产生的必要费用由其承担理所当所；其次，债务人从实体上承担相应责任。通常情况下，必要费用是指诉讼费、保全费、鉴定费、债权人主张权利产生的律师费和差旅费等。如果代位权败诉，则上述费用由债权人承担当无异议，如代位权全部或部分胜诉，则相应的费用由债务人承担；最后，从诉讼程序角度将债务人列为被告更合适。鉴于债务人对代位权产生的必要费用承担责任，且原告在诉讼请求中亦会要求债务人承担必要费用，故从诉讼程序角度将债务人列为被告更方便处理。另外即使是将被告列为第三人，但法院判决其承担涉及必要费用，其诉讼地位即是有独立请求权的第三人，与被告均实质性差别。（考虑针对必要费用能否上诉，此观点是否正确）

3．代位权的管辖。代位权是法定赋予债权人代位行使债务人的权利，债权人与次债务人之间无合同关系，债权人与债务人、债务人与次债务人之间约定管辖或仲裁管辖均不能适用，故代位权应当适用管辖的一般原则，即被告所在地法院管辖，如存在多个被告的，任一被告所在地法院均有管辖权。同时如果存在专属管辖，因专属管辖是强制性规定，则适用专属管辖确定管辖法院。

三、代位权行使的效果。

1．债权人行使代位权，必然在债权人与债务人、债务人与次债务人之间产生法律效果。债权人提起代位权后，即限制债务人与次债务人之间的法律行为，债务人的权利由债权人代位行使，债务人不得放弃、转让、免除、抵销等处分行为，不产生上述行为相应的法律后果，次债务人已经知悉债权人行使代位权，亦不得与债务人协商放弃、免除、抵销、履行债务的行为，但其对债务人的抗辩权可以向债权人行使。

2．如果法院判决次债务人向债权人履行债务且已经实际清偿，则债权人与债务人之间及债务人与次债务人之间的债权债务消灭。

四、代位权与诉讼财产保全的区别。

诉讼财产保全，是指在民事诉讼中，人民法院为保证将来的判决能得以实现，根据当事人的申请，或者人民法院依职权决定，对当事人争议的有关财物采取临时性强制措施的制度。 根据《民事诉讼法》第100条、第101条的规定，财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全。诉讼财产保全中法院可依债权人申请将债务人对第三人的到期债权采取冻结等限制措施。从对面上看，均是向债务人对次债务人的债权采取限制措施，但两者性质完全不同。代位权是债权人代位行使债务人权利，由次债务人直接向债权人承担法律责任。财产保全是限制次债务人向债务人清偿债务，次债务人应当按照法院的要求履行债务，不直接向债权人承担法律责任。

综上，债权人代位权对保护债权人利益，增加债权人实现债权有重大现实意义，故债权人应当充分理解和运用这一法律制度，以促进实现债权。

注：本文参考最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（第497页-522页）。