浅析建设工程转包之法律问题
作者 陈丽娟
编辑 吴雨星
2022-02-06 辅德法评
质量是工程建设的灵魂与生命。建设工程的质量不仅关乎建设工程施工合同双方当事人的利益，更重要的是直接关系到人民的生命及财产安全，影响社会公共安全。影响建设工程质量的因素有多方面，但建设工程转包无疑是其中的因素之一。遏制建筑施工转包是保障工程质量的有效措施，能够为人民生命安全、社会公共安全保驾护航。转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人的行为。支解分包也是转包的一种方式，是指承包人将其承包的工程划分成若干部分，分别转给他人的行为。《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中对于承包人转包建设工程等违法行为有明确规定，禁止建设工程的转包。根据《中华人民共和国民法典》第791条第2款：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”、《中华人民共和国建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第2款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”、《中华人民共和国招标投标法》第48条第1款：“ 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”、第58条：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”、第64条：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。” 等相关法律、法规及规章之规定，承包人因建设工程转包与接受转包者签订的建设工程施工合同无效。那么，承包人哪些行为是对建设工程的转包呢？《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第7条规定，存在下列情形之一的，属于转包：①施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；②施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；③施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；④施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；⑤劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；⑥施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；⑦法律法规规定的其他转包行为。（1）承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。建设工程转包不仅存在发生工程质量隐患、造成重大质量事故等危害的情形，也破坏了承包人与发包人之间合同关系应有的稳定性和严肃性，违背了发包人的意志，还损害了发包人的利益，法律明确规定禁止转包工程。承包人如有工程转包行为，其与接受转包者签订的建设工程施工合同则无效。根据《中华人民共和国民法典》806条第3款、第793条第2款之规定，发包人因转包建设工程与接受转包者签订的建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，如建设工程在被修复后经验收合格的，发包人请求承包人承担工程修复费用时，承包人应承担修复费用；但如果建设工程经修复后仍不能验收合格的，则发包人无需对承包人进行折价补偿。（2）承包人转包建设工程的，应对工程质量承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国民法典》之规定，承包人转包建设工程的，对转包工程质量与接受转包者承担连带责任。（3）承包人将建设工程转包的，发包人可以解除合同。发包人将建设工程发包给承包人，一般是基于承包人的施工技术和能力，承包人应当自行履行建设工程合同约定的义务。承包人将建设工程转包，接受转包者不一定具备与承包人相等的施工技术和能力，不一定能够完全按照承包人与发包人之间的建设工程合同施工，有可能会影响建设工程质量，使发包人签订建设工程合同的目的落空，损害发包人的利益。承包人转包工程的行为，对发包人构成重大违约。因此，法律赋予了发包人在承包人转包建设工程时的法定解除权，即允许发包人解除其与承包人之间的建设工程施工合同。（1）《中华人民共和国建筑法》第67条第1款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” （2）《建设工程质量管理条例》第62条第1款规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”（3）《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定如下：第十三条：县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。第十四条：县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：（二）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。（4）《中华人民共和国招标投标法》第58条;中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。承包人转包工程可能涉及到重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪等。建设工程一旦出现质量问题，特别是发生重大垮塌事故，将会危及人民的生命安全，后果万分严重，无可挽回。而因工程转包导致的建设工程质量问题，一直影响着人民的生活质量与生命安全。“百年大计，质量第一”，进一步提高工程质量水平，确保建设工程的安全可靠，保证人民的生命财产安全，加强工程质量监督管理已成为全社会的要求和呼声。党中央、国务院对各种建设工程的质量问题极为关心，多次强调质量责任重于泰山，要抓好工程质量，决不能搞“豆腐渣工程”。针对建筑行业中的建设工程转包等违法行为，建设主管部门从健全工程质量监督、监理机制，建立社会监督机制，加快市场诚信体系建设，提高从业人员素质着手，加强政策引导、实施技术推动、强化监管保障，全面检查并严厉处罚了建设工程转包等违法行为，大力推动了建筑产业现代化健康发展。相信，有了人民群众全面监督、建设主管部门的大力监管与处罚，未来的建设工程将无质量问题，建筑行业一片明亮。
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2021-09-28
