承包人能否以中标价低于成本价为由否定中标价
作者 张鹏
编辑 吴雨星
2021-11-18 辅德法评
四年前，笔者代理了一起建设工程施工合同纠纷案件，该案涉及的建设工程施工合同约定采用固定价结算工程价款，承包人认为该合同固定总价即中标价低于成本价，要求确认合同无效，并申请工程造价鉴定，按照工程造价鉴定意见确定工程价款。笔者作为发包人的代理人认为中标价是否低于成本价无法通过鉴定进行确认，应当按照合同约定确定工程价款。本案一审中，承包人以确定中标价是否低于成本价为由申请工程造价鉴定，一审法院同意鉴定，后鉴定部门依据定额计算的工程造价金额高于合同约定的固定价金额，一审法院据此认定中标价低于成本价，并认定合同无效，按照鉴定的工程造价金额确定案涉工程价款。二审法院认为，本案所签订的合同内容不违反法律强制性规定，应认定为有效合同，案涉工程价款应当按照合同约定确认。《中华人民共和国招投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定，有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五） 投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。《建设工程工程量清单计价规范》第 6.1.3 条规定，投标报价不得低于工程成本。但任何法律条款本身的价值都需要在适用中才能得到实现，本案涉及的法律问题在实践过程中如何进行处理，笔者对照最高人民法院的相关判例分析如下：一、鉴定机构出具的鉴定意见书不能做为认定合同约定的固定价是否低于工程建设成本的依据，鉴定意见书推算出的成本价与中标价没有可比性，认定中标价即合同价是否低于成本价，应当综合论证。1、招投标法规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，对于该条款，最高人民法院（2014）民申字第848号民事裁定书认为系企业个别成本。即《招标投标法》所称的“低于成本”是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。虽然对于涉及项目工程成本的认定基础，可以通过建设工程造价鉴定的方式进行，以市场成本为基础进行对比考量，但是工程造价定额编制的基本原则是社会平均原则，鉴定机构出具的鉴定意见书依据的定额是社会平均水平的价格，即使根据该意见书能够推算出成本也只是推算出社会平均成本，该社会平均成本不能等同于承包人的个别成本，与中标价没有可比性。这就意味着即便通过鉴定认定工程成本及造价，也未必符合客观实际情况。2、法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。一审判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定中标价低于成本价，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。二、从法律角度讲，低于成本价中标的合同虽然违法，但不能因此认定合同无效。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条中对建设工程施工合同无效的情形做了集中归纳列举，包括违反资质规定、借用资质及必须招标但未招标等情形下合同无效，结合该解释所明确列举的情形看，主要为保障工程的质量和安全角度而对工程市场的强力介入和规制，但低于成本价竞标更主要是直接涉及市场主体间的经济行为，最高法并未明确将其列入合同无效情形。2、《招标投标法》第33条虽明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”，但该条文表述中的“骗取中标”并不当然包含条款前半段中“投标人不得以低于成本的报价竞标”情形，对照《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”，该条款中也并未将“投标人不得以低于成本的报价竞标”纳入，该情形并不属于“骗取中标”情形。3、《招标投标法》第三十三条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定，不属于效力性强制性规定，即便投标人以低于成本的报价竞标，其所签订的合同并不因此无效。考察《招标投标法》第三十三条法律规定的内容以及相互之间的逻辑关系可知，判断案涉项目中标结果以及涉案合同是否有效，主要审查《招标投标法》第三十三条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定是否属于效力性强制性规定。《招标投标法》第三十三条有“不得”这一强制性用语，但法律、行政法规中的强制性规定区分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，只有后者才影响合同的效力。区分这两种不同性质的条款，主要审查法律及行政法规是否规定违反该类规定将导致合同无效，以及违反该条款的合同行为本身是否只要发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益。首先，《招标投标法》第三十三条前半部分规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，后半部分规定投标人“不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标”。对这两部分内容，《招标投标法》规定了不同的法律后果。投标人以低于成本的报价竞标的，该法并未规定任何法律责任；但对于后一部分，该法却在第五十四条中明确规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。因“中标”即表明双方的要约、承诺达成一致，合同便已成立，故如果法律明确指出“中标无效”即可认定是对合同效力的否定性评价。这一差异表明《招标投标法》对该条的两种情形的法律评价存在差异，否则不会对同一条文在法律责任上进行刻意区分。因此《招标投标法》并未规定投标人以低于成本的报价竞标将导致合同无效。其次，《招标投标法》禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护公平竞争。投标人以低于成本的报价竞标行为不必然损害国家利益或者社会公共利益。4、如允许施工企业以中标合同价低于成本价中标而使合同无效，反倒会使市场主体因自己的恶意行为最终以主张合同无效的方式获利，这与民法的诚信原则相悖，反倒最终使市场秩序因法律的错误导向而更加混乱，因此从法律的社会功能上讲也不能认定低于成本价合同即无效。三、退一步讲，即使涉案合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，可以参照合同约定结算工程价款，不能以鉴定意见书确定工程价款。1、该规定体现的精神是尊重各方当事人的真实意思，也就是说，虽然合同被认定无效，如不参照合同约定来结算支付工程价款，有违诚实信用的民法基本原则。本案中，即使合同无效，涉案工程价款也应当参照合同价确定。如果按照鉴定意见书确定涉案工程价款违反了民法基本原则，反倒会使市场主体因自己的恶意行为最终以主张合同无效的方式获利，这与民法的诚实信用原则相悖。2、投标人低于成本价竞标，可能是为了中标而故意为之，也可能是由于疏忽、缺乏经验等过失造成。一般情况下，低于成本价中标的过错方是投标人，因为招标人并不了解投标人的企业个别成本，也就无法确保在评标时审查出投标人的报价是否低于成本价，故低于成本价中标的不利后果主要由投标人承担。这时，如果按照承包人的要求按照鉴定意见确定工程价款，显然违反过错承担原则。反之，没有过错的发包人可以主张按照国家定额来结算，也可以主张参照合同价来结算。当然，如果招标人在招标时有严重的程序错误，对造成低于成本价的报价中标也有过错的，则应当承担相应的责任。
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2021-11-18
