浅析抵押财产转让制度的修改与风险防范

作者 张乐 编辑 吴雨星

2021-02-19 辅德法评

l 重点法条

《物权法》第191条：

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外

《民法典》第406条：

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》第43条：

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

一、立法目的的变化

根据《物权法》的相关规定可以看出，《物权法》优先考虑了抵押权人的优先受偿权，限制了抵押人作为物权人享有处置物的权利，客观上保护了抵押权人的权益，但对于所有权人（抵押人）来说，增加了处置抵押物的难度。在《物权法》的规定条件下，出于对抵押权人权利的保障，采取禁止抵押人自由转让抵押财产的立场，如果抵押人转让抵押财产未得到抵押权人的同意，又想要转让抵押财产，那么只有抵押财产的受让人代位清偿债务消灭抵押权这一条路径可走。

《民法典》在修订过程中改变了原《物权法》第191条的规定，抵押人可以在抵押期间转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响，抵押人仅需将转让事项通知抵押权人。同时对抵押财产转让所得价款必须优先清偿主债务的规定也做出了改变，即抵押权人在有证据证明抵押权可能受到侵犯时，可以请求抵押人将转让所得价款优先受偿。

笔者认为《民法典》对于抵押财产转让制度的修订更符合物权法理论对于权利属性的界定，即抵押权作为担保物权的一种，设定抵押权的目的仅是为了担保主债权的实现，抵押权人仅仅能对抵押财产的优先受偿权进行主张，在抵押权人的主债权并未受到侵害的情况下，抵押权作为“沉默的权利”不应该影响物的流通与交换，更不应该给所有权的行使造成障碍。抵押人不因在其所拥有的财产上设定担保而丧失其对该财产的处置权，应当允许其自由转让抵押财产。

此外，做出这一改变，将解决抵押物流通变现难的问题，提高物的利用价值，改善执行阶段由于资产抵押权造成的处置难的情况，客观上推动了资产的流通交易，促进了经济发展。

二、关于抵押财产的转让

最高人民法院对于抵押财产的转让作出了如下的解读：

1.明确禁止或者限制转让的约定不影响转让合同的效力

《民法典》第406条在允许抵押人自由转让抵押财产的同时，规定“当事人另有约定，按照其约定”。根据区分原则，无论当事人关于限制或者禁止抵押物转让的约定是否登记，都不应影响抵押财产转让合同的效力。

也就是说，无论债务人、抵押人及抵押权人就抵押财产达成怎样的约定，均不影响抵押财产转让合同的效力，因转让抵押财产而发生的抵押人与第三人的债权关系，法律予以保护。

2、明确禁止或者限制转让的约定经登记的，具有对抗效力

    最高人民法院认为，在限制或者禁止抵押物转让的约定已经登记的情形下，如果抵押人将抵押财产转让给他人且已经办理了过户登记，抵押权人主张抵押物所有权变动无效的，人民法院应予支持。之所以作此种规定，是因为在我国当前，抵押权的追及力实际上受到很多限制，如买受人在受让已经设立的抵押房屋后，如该房屋是买受人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院就不得拍卖、变卖，这就损害了抵押权人的利益。为落实《民法典》有关保护抵押权人利益的精神，有必要通过赋予经登记的限制或者禁止转让的约定以类似于预告登记的效力，从而有条件地否定转让行为的物权效力。这样规定的另一个理由是，《民法典》第406条规定的情形发生纠纷的多是不动产交易。不动产买受人购买不动产时应当查询不动产是否已经抵押登记。如限制或者禁止转让的约定已经依法登记，其查询时自然也应知道。最后一个理由是，在与自然资源部不动产登记局进行沟通的过程中，立法机构调研后获知在《民法典》施行后，“是否存在禁止或限制转让不动产的约定”将是不动产登记簿上可以登记的事项，因而具有可操作性。

    三、风险及防范措施

1.完善修改抵押合同，明确约定抵押财产禁止转让，并将抵押财产禁止转让的约定通过登记方式予以公示。

抵押权人应在抵押合同中明确禁止转让的条款，同时办理抵押登记时将上述约定作为登记事项予以登记公示，以此种方式可以产生对抗第三人的效力。对抗效力体现在即使抵押财产转让的合同产生效力，但该转让行为不发生物权效力，受让人不能享有抵押资产的所有权，除非其代替抵押人清偿了债务。

2.为保证债权实现，抵押权人应加强对债务人的关注，保留其可能损害抵押权或影响债权实现的证据。

    《民法典》第406第2款赋予抵押权人以请求权，抵押权人可在认为自身抵押权受到损害的情况下，通过诉讼或仲裁方式，要求抵押人以转让所得价款清偿债务或者提存。对于如何理解“可能损害抵押权”，笔者认为，出于保护抵押权人的立场，可以基于诚实信用原则对“可能损害抵押权”做扩大理解，只要抵押人未能将所获得价款提前清偿债务或提存，并且经抵押权人催告后仍不能偿还全部甚至部分债务的，都可以认定抵押人的行为构成“可能损害抵押权”就可向人民法院提起诉讼，要求抵押人以转让所得价款清偿主债务。在此类案件的诉讼中，抵押权人应当承担举证责任证明其抵押权可能受到侵害，若无其他证据足以证明，则抵押权人至少应当证明其向抵押人进行了催告，要求其以转让所得价款清偿债务而抵押人未予偿还。

需要注意的是，对消费者进行特殊保护是长期以来坚持的一项司法政策，在作为消费者的购房人从房地产开发商处购买商品房的情况下，关于抵押权人能否向购房人主张权利，以及购房人能否排除抵押权人申请的强制执行等问题，根据司法解释的分工，将由其他司法解释进行规定，《民法典》及其解释未予涉及，笔者期望未来出台的司法解释对上述问题做出明确回应。