在建工程抵押权若干法律问题分析

作者 王少国 编辑 吴雨星

2020-04-15 辅德法评

摘要：在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行拓展客户的同时，又可解决企业的融资需求，现广泛地被银行所采用。但是，在建工程抵押毕竟不同于已取得房屋所有权证的房地产抵押，在建工程抵押的法律关系较为复杂，不确定因素较多，隐含较多的风险，如操作不当，很可能出现法律风险，造成银行信贷资产损失。

关键词：在建工程  抵押权  工程款优先受偿权

一、在建工程抵押的法律依据

《担保法》对于在建工程抵押并无明确规定，但《担保法》司法解释第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。据此，在建工程抵押正式取得了法律层面的依据。《物权法》第180条延续了《担保法》司法解释的规定，将在建工程列入了可以依法抵押的财产范围之内。

原建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以土地使用权连同在建工程部分，以不转移占有的方式抵押给贷款银行担保贷款偿还的行为。

二、在建工程抵押的法律关系

1、在建工程抵押的抵押权人

《担保法》司法解释和《物权法》并未限定在建工程抵押权人的范围，亦未限定在建工程抵押所担保债权的性质。《城市房地产抵押管理办法》关于在建工程抵押的规定，字面上似乎将在建工程抵押权人限定为贷款银行。但根据《最高人民法院关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》 ([2012]行他字第8号)，在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。因此，在现代金融背景下，除银行外，私募基金、信托贷款、承建单位垫资等均可为开发商继续建造在建工程提供融资，均可成为在建工程抵押权人。

2、在建工程抵押的抵押人

根据《物权法》第180条之规定，债务人或第三人均可以其享有处分权的在建工程设立抵押。但《城市房地产抵押管理办法》将在建工程抵押担保的债权限定为在建工程继续建造的贷款，这就实际上要求在建工程抵押人一般同时也是主债权债务关系中的债务人。

3、在建工程抵押的抵押物

根据“房随地走、地随房走”的抵押登记原则，以在建工程已完工部分抵押的，其占用的土地使用权也一并抵押；以土地使用权抵押的，其上在建工程已完工的部分也一并抵押。因此，在建工程抵押实际上包括土地使用权抵押和建筑工程抵押两个部分。

但在建工程抵押较现房抵押而言，由于工程不断施工，因此抵押物处于不断变动的状态。那么，抵押物究竟是设立抵押权时在建工程已完工的部分还是实现抵押权时已完工的部分，这在理论和实践中存在争议。在“浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷案【案号：（2018）最高法民再19号】”中，最高人民法院认为：在建工程抵押权所支配的抵押物范围，应当以抵押合同约定内容作为确定权利范围的依据。因此，合同约定很重要。

三、在建工程抵押权与工程款优先受偿权的问题

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《合同法》在该条中对工程款享有优先受偿权作了规定，但法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使，《合同法》中未作明确。但是，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)则采纳了工程款法定优先权说，并从字面上与抵押权区别开来。批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。

当前，以在建工程抵押向银行申请贷款仍然是房地产开发企业融资的重要方式，在建工程抵押贷款占银行开发贷款的比重也较高。由于在建工程抵押同时涉及房地产开发企业、银行、购房人、在建工程承包人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系比较复杂，因此各方必须十分谨慎地操作才能防范风险。