浅谈企业破产程序中的别除权

作者 王丽琴 编辑 吴雨星

2019-07-01 辅德法评

【摘要】破产清算程序中的一个核心及关键问题就是各债权人权利性质及清偿顺位的确定。别除权作为担保物权在破产法中的特殊形式，在我国现行的企业破产法中规定对特定财产享有优先受偿的权利。在此基础上，笔者就别除权的特征、权利基础、权利的行使及行使中的限制进行简要探讨。

【关键词】：别除权  担保物权  优先受偿  排他性  优先性

别除权不像“担保物权”可直观的从字面意思理解并获得其含义。然而，别除权恰是担保物权在破产法上的特殊概念。在我国破产法论著的通说中将别除权的内涵表述为，“债权人于破产宣告前就破产财产所属的特定财产上设置了财产担保权的，所享有的可不依破产清算程序先于一般破产债权人就担保标的物受清偿的权利”。我国《企业破产法》第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此项权利就是破产法理论上的别除权。“别除”即为“区别排除”，之意，别除权就可理解为将有担保权的特定财产从破产企业的财产中区别排除，别除权人可以就该区别排除的财产折价或者拍卖、变卖所得的价款优先于其他一般债权人获得，该部分财产可以称之为“别除财产”。别除财产以外的其他财产称之为“破产财产”，其他债权人的债权以破产财产折价或拍卖、变卖所得的价款进行清偿。虽然破产为一个特殊程序，也不能影响在特定财产上享有担保权的权利人。

一、别除权的特征

1．别除权是针对债务人的特定财产行使的权利。此处所说的特定财产是指因债务人财产上设置了担保物权的不属于破产财产的财产。根据《企业破产法》第一百零九条之规定，别除权人有权就该特定财产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。另根据《企业破产法》第一百一十条规定“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”之规定，若别除财产处分所得价款偿还别除权人的债务后尚有剩余的，该部分余额由管理人按照破产法规定的法定顺序进行分配，若不足以清偿别除权人的债务的，未偿还的部分作为普通债权，参与破产财产的分配。别除权人可以在破产程序中放弃优先受偿权，该权利放弃后可按照破产法的规定参与破产财产的分配。别除权人仅对特定财产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利，其不得就特定财产以外的财产主张优先权，亦不得将该特定财产占为己有。

2．别除权是担保物权在破产法上的特殊形式。债权在取得物权法上的物权保障并符合一定条件后，债权人可直接对担保标的物或其价值行使具有优先性和排他性的权利。该权利亦得到破产法的认同，但由于破产是一个特别的程序，其权利在行使上不同于正常担保物权行使的特点，才将其特别称为“别除权”；

3．别除权的基础权利的设定应当在破产宣告之前。根据《企业破产法》第三十一条第三款规定，人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。由此看来，别除权如果在《企业破产法》第三十一条所规定的期间设定，不构成破产法上的别除权，不享有优先受偿的权利；

4．别除权人可随时要求管理人对特定财产进行处置并行使优先受偿权。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”之规定，管理人可根据别除权人的要求制作《别除财产变价方案》和《别除财产分配方案》，原则上由别除权人决策，无需债权人会议决策。但因处置别除财产造成其他破产财产价值降低需整体处置的除外。

二、别除权的权利基础

担保物权是别除权重要的权利基础之一，其优先受偿权来自于担保物权的优先性和排他性。依照我国《民法通则》和《担保法》的规定及担保物权的相关理论，抵押权、质押权和留置权均构成别除权的权利基础。但根据担保法第二条之规定“担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”我国司法实践中，抵押权、质押权和留置权作为别除权对待以及权利的行使并不存在争议和障碍，但定金担保的债权能否构成别除权则存在争议。

三、别除权的行使及权利限制

1、债权人与债务人之间的债权和担保必须合法成立并生效。

作为别除权的根据和基础的债权的担保债权，别除权必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》有关规定，合法成立和生效。

2、别除权人需在法定期间向管理人申报债权。

根据《企业破产法》第四十八条、四十九条之规定，别除权人应于法定期间内向管理人申报其债权，并说明债权的数额和有无财产担保。担保标的物为别除权人占有，而管理人要求对标的物进行估价时，别除权人应予配合而不得拒绝。管理人如能全额清偿其债务数额的，别除权人不得拒绝管理人取回担保标的物。

3、别除权人未放弃优先受偿权利的，对部分事项不享有表决权

根据《企业破产法》第五十九条第三款、第六十一条之规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人（别除权人）不得就通过和解协议及通过破产财产分配方案行使表决权。

4、别除权人于破产宣告后不主动行使别除权时，除非放弃优先权，则不得拒绝管理人对标的物的拍卖，别除权人只能就拍卖价款优先受偿。

别除权作为破产法上的一项重要法律制度，影响着各种权利的排序，即包括别除权在内的破产优先权的设定及其清偿顺序问题，该制度与国家的政策及经济密切相关，各国之间差异较大，若想深入了解确需花费大量时间进行研究，此处笔者就不再展开论述。