浅谈以物抵债合同的实务观点演化

作者 孔维佳 编辑 吴雨星

2019-07-01 辅德法评

【摘要】以物抵债合同在当前社会经济生活中高频出现，其性质和效力在司法实践中也常常成为争议的焦点，在法律没有明确规定的情况下，最高人民法院的观点在该类案件的审判实务中就具有了至关重要的作用，而最高人民法院近年来对于以物抵债合同性质及效力的认识也逐渐发生了一定的变化。

【关键词】 以物抵债、让与担保、债的变更、新债清偿、代物清偿   

近年来关于以物抵债协议的效力和性质话题常常成为办公室里、法律论坛中讨论的热点，各方观点中将广义的以物抵债细分为代物清偿、让与担保、债的变更及新债清偿等不同形态，关于合同效力又存在要物说和诺成说的不同认识，各种观点百花齐放，也均能找到一定的学理和判例支撑，一时让人对该类案件的裁判规则难以准确把握。究其原因，主要是因为我国民法中并未对以物抵债协议的效力及性质做出明确规定，裁判中法官的自由裁量权较大，裁判文书中说理常引用散见于各级法院的内部文件、公报案例中的观点，导致裁判结果往往差异较大。本文旨在将近年来最高人民法院公报中的观点以时间轴顺序进行纵向比较，以求梳理出实务中辨析该类问题的思路。

一、2012年至2014年，代物清偿加实践合同说：

2012年第六期《最高人民法院公报》刊登了《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》，在该案中，最高法院认为：“成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系；依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”同时在该案的“裁判摘要”中明确：“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。”

2014年2月，《民事审判指导与参考》第58辑中刊登了《债务履行届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文，该文显示最高法院民一庭的意见为：

“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”

二、2015年，诺成合同说逐渐被应用于实务中：

2015年12月24日，最高法院纪要类文件《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》一文中指出如下内容：

“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。……如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。

债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见。如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。”

三、2017年后，以意思自治原则确定以物抵债合同属于债的变更或新债清偿中的何种表意，要物说与诺成说之争被虚化：

2017年，《最高人民法院公报》第9期中刊登了《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，其在“裁判摘要”中明确如下内容：

“对以物抵债协议的效力，履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，含同即为有效。

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后、因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的、债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”

通过以上实务中观点的演化过程，不难看出最高人民法院对于以物抵债协议的认识随社会实务的发展发生了较大的转变，观点中逐渐将以物抵债合同的类型进行了明确区分。根据以物抵债协议达成于债务期限届满前或届满之后进行划分，将债务期限届满前达成的以物抵债协议明确为让与担保或后让与担保性质的合同，从而将其排除于广义以物抵债合同的范畴之外，明确将之通过《物权法》、《担保法》条文进行调整，以实现债权人与债务人权利的相对平衡。而债务期限届满后达成的以物抵债协议则被区分为新债清偿和债的变更两种形式，而两种形式的判断完全根据当事人意思表示加以区分，实践合同说逐渐被诺成合同说所取代，台湾地区民法中关于代物清偿的学理观点亦从审判实务领域逐渐淡出。