非法分包、转包中实际施工人能否直接 向发包人主张权利----贾某某诉宁夏某工程有限公司、河南某公司、河南某公司 分公司、宁夏某公司建设工程施工合同纠纷案

作者 朱顺关 编辑 吴雨星

2019-06-03 辅德法评

【案情简述】

原告（实际施工人）：贾某某

被告（违法分包人）：宁夏某工程有限公司

被告（承包人）：河南某公司

被告（承包人）：河南某公司分公司

被告（发包人）：宁夏某公司

2016年1月28日，原告与被告宁夏某工程有限公司签订了某汽车物流园《外墙保温工程施工合同》，该物流园工程发包方是被告宁夏某公司，工程总承包方是河南某公司分公司，外墙保温分包方是被告宁夏某工程有限公司。宁夏某工程有限公司分包该外墙保温工程后，又转包给原告实际施工。2016年12月31日，被告宁夏某工程有限公司给原告出具了结算单，该结算单载明工程款总计2598143元，扣除发包方直接供给材料的价款281644元、已付工程款1025000元、活动脚手架补偿3万元，还剩1261499元工程款未支付。后被告宁夏某工程有限公司又支付24万元，剩余1021499元虽经原告反复讨要，再无支付工程款，故原告诉至法院，请求：1.判令宁夏某工程有限公司、河南某公司、河南某公司分公司向原告支付工程款1021499元；2.判令宁夏某工程有限公司、河南某公司、河南某公司分公司从2016年12月31日起每日按合同总价款2598143元的万分之五支付违约金，直至被告将拖欠的1021499元工程款支付完毕为止；3.判令宁夏某工程有限公司、河南某公司、河南某公司分公司从2016年12月31日起以拖欠的1021499元工程款为基数，按同期银行贷款利率向原告支付利息，直至被告将拖欠的1021499元工程款支付完毕为止，暂计算为94048元；4.判令被告宁夏某公司在欠付工程款范围内向原告承担上述工程款、利息及违约金的责任；

【代理要点】

在本案审理过程中，该案的焦点问题是：

1、在非法分包、转包中，实际施工人能否直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款的规定要求突破合同相对性向发包人主张权利？

2、涉案工程尚未竣工结算，原告能否要求发包人支付工程款？

针对以上争议焦点，作为发包人宁夏某公司的代理律师，从以下方面提出代理意见：

1、本案中，原告与被告宁夏某公司未签订任何合同，根据合同工相对性原理，原告无权要求宁夏某公司承担付款责任。庭审中，原告向法庭出示了其与被告宁夏某工程有限公司签订的《外墙保温工程施工合同》等，该证据显示宁夏某公司并非合同的相对方，且与原告既不存在书面合同，也不存在事实上的合同关系，根据合同相对性原理宁夏某公司不应依据上述合同承担责任。

2、原告并不属于实际施工人。被告河南某公司分公司与宁夏某公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第4.3条中明确约定，未经发包人书面同意承包人不得将涉案工程分包、转包。施工过程中，宁夏某公司未收到承包人河南某公司分公司关于工程分包的通知，更未书面同意分包，宁夏某公司并不知晓工程被多次分包的情况，故原告应当向其合同相对方主张相关费用，而不应越过合同相对性向发包人主张权益。倘使允许实际施工人直接向发包人主张权利，则发包人关于未经同意不得分包转包的约定无任何意义，从而变相加重发包人的义务。

3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，实际施工人原则上只能向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形；而且，最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”，由此，对于实际施工人直接向发包人主张权利应当有严格的适用前提，否则将导致实际施工人对发包人的诉权进行滥用，严重损害了建设方及与实际施工人没有合同关系的施工人权益。

4、涉案工程并未竣工验收，原告的主张没有事实依据。宁夏某公司与河南某公司分公司签订的《建设工程施工合同》对涉案工程竣工验收、验收程序等进行了明确的约定，但截止目前，涉案工程的合同相对方河南某公司分公司并未按照约定完成全部工程，且涉案工程至今也未交付宁夏某公司，更未进行验收结算。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条亦规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由上述法律规定可知，工程竣工验收合格，系取得工程竣工价款的法定前置条件，涉案工程并未竣工验收、进行结算，不能确定发包人是否欠付工程款。故基于合同约定及法律规定，宁夏某公司有权拒绝向河南某公司分公司支付剩余的工程款，原告亦无权要求发包人支付工程款。

【审理结果】

某基层人民法院经过审理最终认为“河南某公司、河南某公司分公司、宁夏某公司不是涉案施工合同的相对人，被告宁夏某公司与河南某公司尚未进行工程结算，原告也没有相应的证据证明被告宁夏某公司尚欠被告河南某公司到期工程款未付，故原告要求三被告承担支付工程款责任的证据不足，不予以支持，”驳回原告对宁夏某公司的诉讼请求。

【办案心得】

《解释》第二十六条第二款规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，侧重保护农民工合法权益。但是，在保护农民工合法权益的同时也应当结合第一款规定，尊重施工各方已建立的法律关系，坚持合同相对性原则而不宜随意扩大适用范围：一不属于《解释》中“实际施工人”的；二是实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形；三是发包人仅限于“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释。

根据最新公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》实际施工人的规定第二十四条 ：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人仅在人民法院查明确有欠付承包人或违法分包人工程款及欠付工程款数额情况下承担付款责任，且责任限额不超过欠付工程款。当实际施工人并没有证据证明发包人存在欠付工程款情形及具体金额时，发包人就不应承担付款责任。

据此，法律允许实际施工人向发包人主张权利，同时限制了实际施工人随意滥用诉权，对实际施工人和发包人均是公平的，该观点也将是未来裁判的主流观点。