建设工程“黑白合同”效力分析

作者 苏志峰 编辑 吴雨星

2019-04-23 辅德法评

受国家强制招投标、强制备案管理及建筑市场激烈竞争的影响，一些发包、承包人为寻求更高利益，往往会就同一工程签订多份合同，从而产生了“黑白合同”的现象。“黑白合同”又称“阴阳合同”，建设工程“黑白合同”是指合同双方就同一建设工程签订实质性内容不一致的两份合同。一份对外，以逃避国家税收等为目的。一份对内，为双方真实意思表示。“黑白合同”相关概念和认定标准的模糊，以及现存法律解决问题的不足和实践中机械化地裁判思路，导致建设工程“黑白合同”效力不明、纠纷不断。

 “黑白合同”的概念最早出现在建设部于2003年11月发布的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》，该报告指出：所谓黑合同，是指建设单位在工程招投标过程中除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、 压低工程价款等，违反招标投标法、合同法和建筑法等有关规定，造成工程质量隐患，损害施工方的利益，最终也损害了建设方的利益。后2004年10月25日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程借款的根据。前述规定以法律的形式为司法实践中处理此类纠纷指明了方向，但并未对黑白两份合同的效力进行规定。本文试就黑白合同的效力问题进行解析。

    一、“黑白合同"与补充协议的性质区分

    实践中，鉴于建设工程的繁复性，合同双方随着协议的履行往往会就后续出现的具体问题签订补充协议。部分当事人为规避法律规定和行政监管，往往试图打擦边球，即以补充协议的方式签订黑合同。此时认定该种行为属于正常的补充协议签订还是非正常的“黑白合同”，则需要对合同约定内容进行鉴别，即是否属于对原合同的实质性变更。构成合同内容实质性变更的，为“黑白合同”，仅对原合同中未约定或约定不明事项进行补充约定的，为补充协议。

    《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，凡是经过招投标程序的建设工程项目，招标人与中标人应当按照招投标文件签订书面的建设工程施工合同。此外，双方当事人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议。

    虽然《招标投标法》没有对何谓“实质性内容”进行界定，但是可以根据《合同法》的相关规定进行判断。《合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”该条列举了建设工程施工合同的主要条款。《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

    综合上述，一般而言对建设工程合同的实质性变更是指在工程价款、工程质量、工程期限等方面对原合同的内容进行变更。就其他施工合同内容不应视为实质性内容，也不应限制当事人就此进行的变更，否则有可能违反意思自治原则，也不利于维护交易秩序。 

    二、黑白合同效力认定

    司法实践中，人民法院往往依据合同标的是否为强制招投标工程而对黑白合同的效力进行不同的认定。

    （一）强制招投标标的建设工程

    《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。” 2018年3月27日国家发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》，对必须进行招投标的项目进行了进一步规定。值得注意的是，地方政府通常会依据地方性法规、地方政府规章等对区域内需要强制招投标标的建设工程进行更严格的规定，但整体来看目前政府对于强制招标项目的范围有所缩减，行政干预逐渐减小，更有利于促进市场交易。

    强制招投标的建设工程不仅涉及工程安全、质量等公共利益，也涉及法律法规所保护的公平竞争环境这一公共利益。针对强制招投标的建设工程，无论是黑合同还是白合同，如果损害公平竞争秩序都有可能被认定无效。司法审判认定黑合同与白合同的效力时，往往以合同签订节点进行区分：

    1、白合同签订在前，黑合同签订在后。

    司法实践中倾向意见认为上述《招标投标法》第四十六条属于《合同法》第五十二条第五款所称的“效力性强制性规定”，因此后签订的黑合同如果背离白合同的实质性内容，则违反了《招标投标法》第四十六条，属于无效合同。双方的权利义务以在先签订的中标白合同为准。 

    2、黑合同签订在前，白合同签订在后。

    依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效，故签订在前的黑合同未经招投标而没有法律效力。对于后签订的白合同，则往往是双方为完成招投标程序要求进行“形式招标”所签订，该等招投标或中标行为可能涉及违反《招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，或者第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，属于无效的招投标行为，相应基于招投标和中标而签订白合同，也应是无效合同。 

    （二）非强制招投标标的建设工程

    1、非强制招投标但已完成自主招投标的工程

    针对非强制性招投标但已经完成招投标的建设工程，即“自主招投标的建设工程”签订的“黑白合同”，司法实践的倾向性意见认为，判断合同效力的标准可以和“强制招投标的建设工程”一致，因为当事人如实际进行了招投标活动，那么公平竞争环境这一公共利益就同样需要保护。

    此外，亦有判例认为自主招投标的建设工程并非法律强制要求必须招投标的项目，相较于公共利益法律应当更尊重当事人的意思自治。如《安徽省高级人民法院审理施工合同纠纷指导意见（二）》（下称“《安徽高院指导意见二》”）第七条规定：“不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持”，侧面印证了只要是非强制招投标的建设工程，无论黑合同与白合同都应当尽量不否定其合同效力。

    2、非强制招投标且未招投标的建设工程

    非强制性招投标且未招投标的建设工程，不涉及需要保护招投标程序和公平竞争市场环境这一公共利益的问题，故人民法院不会轻易的以“违反法律强制性规定”或“损害社会公共利益”为由认定其无效，故原则上黑合同与白合同均系有效合同。对于以哪一份合同对双方权利义务进行认定，则更倾向于探究当事人真意。例如，《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（下称“《重庆高院指导意见》”）完整的规定了此类建设工程项下的“黑白合同”如何处理，即“不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据……”。

    三、结语

    建设工程“黑白合同”是双方当事人追求利益最大化的结果，本质上是内部民事法律关系与行政法律关系冲突的产物 。“黑白合同”现象作为一种交易形式长期存在于建设工程领域，与市场经济与制度环境存在有机的密切的相联。司法路径治理黑白合同是以结果正义为导向，有明显的局限性，只能达到治标的效果。只有加强招投标制度建设，推进建筑市场监管的信息化、法律化，促进建筑产业现代化等，才能从根源上逐步消除“黑白合同”现象。