刑事辩护律师的职业技能与伦理探究

作者 田磊 编辑 吴雨星

2019-03-27 辅德法评

第一章 刑事辩护与职业伦理

一、律师职业定位及其属性

（一）律师职业定位

1954年《宪法》，律师定位在其中得到醒目的体现，宪法规定被告人可以委托律师为自己辩护。自此，新中国的律师制度开始萌发。但随后历史原因，律师制度并没有得到正常发展。直到20世纪80年代，我国的律师制度才重新得以确定下来。伴随着中国民主法治建设的持续进步，对律师职业的定位呈现出社会化职业化的趋势。我国律师职业定位的演变进程主要包括以下几个阶段:

1980年《律师暂行条例》规定“律师是国家的法律工作者”，具有公职身份，定义为公职律师。1980年8月26日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《律师暂行条例》第1条规定:“律师是国家的法律工作者其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”这是符合当时的现实需要的，肯定律师是国家的法律工作者，使之与公、检、法工作人员具有公平的地位，对于提高律师的社会地位，发挥律师的积极作用，保障律师依法执业起到了重要的作用。

1996年《律师法》将律师定义为“为社会提供法律服务的执业人员”。1996年5月15日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《律师法》第2条规定:“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”随着我国改革开放的巨大发展，律师为社会主义市场经济建设服务的职能日益突出，同时，因为律师本身的属性与公、检法司法人员所承担的职能有明显的区别，即律师不是国家的司法人员，不具有公权力，不是国家执法主体，而是以私权代表为社会提供法律服务。因此，再把律师称为“国家的法律工作者”已不符合现实需要。

2007年修订的《律师法》把律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”。2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《律师法》第2条规定:“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”三个“维护”重新确定了律师的职业定位，确定了律师肩负的职责，有助于提高人们对律师职业的认识和尊重。

2014年中共中央《关于全面推进依法治国若千重大问题的决定》把律师定位为“社会主义法治工作队伍”。决定指出:“加强法律服务队伍建设…增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性。构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。”2016年6月，中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于深化律师制度改革的意见》，对深化律师制度改革作出全面部署。意见指出，律师队伍是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要力量，是社会主义法治工作队伍的重要组成部分。深化律师制度改革，必须坚持党的领导，坚持正确的政治方向，坚持执业为民，坚持依法执业，坚持从中国实际出发。这对律师的社会化、职业化进一步的明确和规范。

（二）律师职业属性

所谓律师的职业属性，是指律师职业的性质和特点，它要回答的是律师职业在国家、社会生活中究竟应该占据何种位置，发挥何种作用和功能的问题，是律师职业区别于其他职业并在社会中得以产生、存在以及发展的基础。关于律师的职业属性的定位，理论界和实务界一直有争议，没有形成定论。陈卫东教授认为，律师的职业属性是指律师区别于其他职业而具有的本质特性，律师兼具有社会性和自由性的双重属性。顾永忠教授认为，律师的职业属性体现、渗透在相互联系、不可分割的四个方面，这就是律师的法治性、社会性、独立性和专业性。律师的职业属性与其职业定位有着密切的联系，作为“社会主义法治工作队伍的重要组成部分”，律师应具有政治性、社会性和专业性等职业属性。

1、律师的政治属性

所谓律师的政治属性，是指律师执业所依据的是国家的法律律师执行什么样的法律，就具有什么样的政治属性。早期观点认为，从中国律师的产生及展历程来看，律师的政治属性主要体现在四个方面:①严格执行国家法律格依法维护当事人的合法权益。③维护法律尊严和当事人合法权益的高度统一④坚持党的领导。党的十八大以来，党中央进一步明确了律师队伍的地位和作用。习近平总书记指出，律师队伍是依法治国的一支重要力量，要求切实落实强化律师工作和律师队伍建设。从这个政治定位出发，律师政治属性主要体现在以下几个方面:

（1）始终坚持党的领导

我国《律师法》第3条第1款规定:“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师取业道德和执业纪律。”按照马克思历史唯物主义观，宪法与法律属于上层建筑，是政治范畴的内容。我国的宪法以及法律是由党领导人民从而制定的，我国宪法中规定了要坚持党的领导。因此，律师在其执业过程中必须自觉地维护和坚持党的领导。《律师执业管理办法》第2条第1款规定:“律师应把拥护社会主义法治、拥护中国共产党领导作为基本的从业要求。”换言之，我国律师执业的前提条件和基本要求是始终坚持党的领导，是律师政治属性的集中体现。2017年11月，司法部副部长熊选国在出席中华全国律师协会理事学习贯彻党的十九大精神专题培训班时，曾明确指出，学习宣传贯彻党的十九大精神，是当前和今后一个时期律师行业各级党组织、各律师协会和广大律师的首要政治任务，律师协会理事要始终坚持正确的政治方向，始终做讲政治、重诚信、顾大局、保廉洁的模范和表率。

（2）参与政治生活

随着改革开放以来律师制度的恢复重建和律师业务的发展，律师不仅从事大量的诉讼业务活动和非诉业务活动，而且越来越多地介入到国家的政治生活中。近几年来，担任“两代表一委员”的律师积极发挥专业优势，积极参政议政建言献策，充分发挥党和国家联系人民群众的桥梁纽带作用，在政治文明建设中发挥了积极作用。根据中华全国律师协会发布的统计数据，截止到2017年1月，全国执业律师已突破30万人，全国共有1445名律师担任各级人大代表，4033名律师担任各级政协委员，其中有27名律师担任全国人大代表、政协委员。2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，明确指出，2017年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师，国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。因此，担任“党政机关法律顾问”和“两代表一委员”，已经成为广大律师参与国家政治生活的重要途径，这也是律师政治属性的体现。

2、律师的社会属性

律师职业具有“社会性”的职业属性，1996年《律师法》第2条规定:“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”2007年修正的《律师法》第2条也指出:“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”这些都是立法对律师行业“社会性”属性的确认。这种社会属性具体体现在以下方面:

（1）律师是私权的代表

从1980年《律师暂行条例》中的“国家的法律工作者”，到1996年《律师法》“为川班社会提供法律服务的执业人员”，再到2007《律师法》“为当事人提供法律服务的上各执业人员”，律师的职业属性随着社会的发展逐渐向社会性转化。这种社会性具体表现在律师执业活动的非公务性上。与法官、检察官相比，律师不属于国家公职人员，不是国家的法律工作人员，律师为当事人提供法律服务，是以“私权代表”而非“国家工作人员”的身份进行的，其接受当事人的委托，据此提供法律服务的执业活动就是为了维护“私权”，这与法官、检察官行使“公权”的职业属性截然不同。

（2）服务对象和领域的广泛

随着经济社会的发展，对于律师的需求也越来越广泛，在我国律师职业建立恢复之初，其主要业务是刑事辩护和诉讼代理。随着市场经济的快速发展，律师已经广泛进入了金融、房地产、公司、保险、证券、商标、专利、海事、海商、知识产权、反倾销反垄断等非诉讼业务领域，社会经济的发展需要律师提供优质的法律服务以更有效地维护市场主体的合法权益，这种服务对象和服务领域的广泛性正是律师职业具有“社会性”的体现。另外，律师服务对象和领域的广泛性也决定了律师职业服务社会的职业要求，应该对社会有所贡献。这种贡献体现在律师在满足自身利益的同时，也要努力成为维护社会秩序、维护社会公正的重要力量。

（3）服务方式的多样性

与公、检、法代表国家行使公权力截然不同的是，律师代表的是私权，其权利来源于当事人的授权。这种不同的权利来源决定了律师的法律服务方式具有普遍性、多样性的特点。首先，为了获取更多的案源，律师必须以自己的知识和技能赢得社会的尊重信任，依靠社会认可度赢得案源。其次，正因为律师服务的普遍性、多样性，其所提供的法律服务不以国家强制力为后盾，且，律师的法律服务具有有偿性，律师依靠自身的专业法律服务获取相应的对价，这是律师行业存续的物质基础。

3、律师的专业属性

基于律师职业为国家法律制度所确定，并由法律规定其执业的条件和执业范围，律师具有其他职业所不具有的专业法律知识和技能，并以专业知识和技能为当事人提供法律服务，维护其权益，这是律师职业专业性的内涵。这种专业性具体表现在以下方面:

（1）律师资格条件的专业性

世界国家都规定只有达到某种条件或者取得某些资格的人，才能从事律师职业。我国《律师法》第5条第1款规定:“申请律师执业，应当具备下列条件:（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格；（三）在律师事务所实习满一年；（四）品行良好。”但在某一引起社会广泛关注的案件中，代理律师的代理行为遭到舆论质疑，其在网络上发表公声明，称自己“就是一个江湖郎中，但是能治疗疑难杂症”。这种对于律师职业的自我定位是错误的。律师是取得国家专业资格、具有专门知识的专业人士，而绝不是没有执照，违法执业的“江湖郎中”。

（2）律师业务的专业性

律师从事的法律业务关乎当事人的重大利益，关乎公共利益，甚至公平正义、法律秩序。法律事务的复杂性、广泛性，要求处理法律事务的必须是具备专门法律知识的职业人。一定意义上，只有具有律师执业资格的人才能从事相关的法律业务。虽然国家不会在所有法律领域都赋予律师垄断权，但是赋予律师部分法律事务比如刑事业务的垄断权却是十分必要的。因为律师从事的法律事务涉及当事人重大利益，如果不设立相当程度的律师垄断原则，就有可能造成当事人遭到没有适当资格之人不当服务侵害的危险。

（3）律师执业技能的专业性

专业知识和专业技能不同，对于律师而言，专业技能比专业知识更重要，因为技能是处理实实在在的法律实务，这也是律师与法学专业学生和学者的最大区别。律师职业的专业性不仅表现在从业资格的取得需要具备专业知识，通过专门考试，还表现在律师在执业过程中不断持续进行业务培训，积累经验，以获取和保持执业所需之专业技能，提升自己的业务水准。

二、律师的职业化进程

有关职业化的定义在理论界一直存在争议，按照美国学者哈罗德·威伦斯基（Harold Wilensky）的观点，职业化应包含五个阶段:①具备一定数量的完全职业人员；②具有培训职业人员的专门学校；③建立职业自律的组织；④获得法律认可或保护；⑤具有公认的职业伦理。职业化是现代化进程中的必然产物，威伦斯基这一论述被后来的学者采纳并引述为职业化的基本要素。具体到律师职业化，我们认为主要有以下特征:①具备律师职业资格考试制度和准入制度；②建立律师行业统一自律组织；③具备公认的律师职业伦理规范；④获得国家与社会的认可；⑤确定律师教育培训机制。中国律师职业化的里程碑事件按照时间先后顺序排列如表1-1所示。

表1-1中国律师职业化进程里程碑事件概览

从对中国律师职业化进程的分析可以看出，中国律师职业化具有以下几个关键因素:

1.国家法律、法规的制定

1980年8月，第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》（以下简称《律师暂行条例》），条例共四章21条，主要规定了律师的任务和权利律师资格、律师的工作机构等内容。《律师暂行条例》的颁布，为中国律师职业化打下了坚实的基础。在充分总结和吸收《律师暂行条例》实施经验的基础上，1996年5月，第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》），并对当时的律师职业的社会现状作出了准确回应，《律师法》共八章53条，主要包括律师执业许可、律师事务所、执业律师的业务和权利、义务、律师协会等内容，其中将法律援助写入第六章，进行具体规定。这是在社会主义市场经济大背景下建立符合实际的律师职业框架，以职业为中心，律师职业获得了更高的自我管理权。

2.法律服务市场的形成

1979年12月，司法部发布《关于律师工作的通知》，要求各地建立法律顾问处。1980年3月，司法部发布《关于法律顾问处、公证处的设立及其与司法行政机关关系问题的批复》，其中规定:法律顾问处是律师集体工作的组织，是律师的各级组织中的基层组织，是和律师的服务对象直接接触的事业单位。自此，律师开始向社会提供法律咨询服务，主要集中在民事和刑事业务中。在职业化之初，律师以“国家工作人员”的身份向大众提供法律服务，而法律服务内容是“公共服务”，同时，律师也开始以辩护人的身份出现在刑事案件的法庭上。从1983年起，律师的服务开始延伸到经济、对外贸易以及婚姻家庭事务方面。1992年，中国法律服务市场开始对外开放，国外的律师事务所允许在中国主要大城市设立办事处，中国律师事务所也允许到其他国家设立。与之对应的1996年《律师法》中对律师的执业机构进行扩展，合作律师事务所、合伙律师事务所与国资所普遍同时存在，在宁夏的如凤城律师事务所开始改制。

3.律师行业的自我管理

中国律师协会组织体系经历了一个逐步完善的过程，早在1956年，中国开始了一个苏联模式律师协会的简单试验，但是仅仅开始3年后就终止了。律师制度恢复建立以后，1979年北京市律师协会成立，此后各省、自治区、直辖市等陆续建立律师协会。1986年中华全国律师协会成立，并创办了律师刊物《中国律师》，这是律师自我管理的重要发展标志。律师协会是法定的律师行业自我管理组织，是承担专业职能的行业协会，发挥着党和国家联系律师的桥梁纽带作用。党的十八届四中全会明确提出发挥律师协会自律作用，为加强律师协会建设指明了前进方向。近年来，中华全国律师协会和各地律师协会按照“严管厚爱”的律师队伍建设工作指导方针成立了“维护律师执业权利中心”和“投诉受理查处中心”，在保障律师执业权利上敢于“举旗”，在规范律师执业行为上敢于“亮剑”。2017年8月，中华人民共和国司法部部长张军出席中华全国律师协会举办的“全国律协九届八次常务理事会会议”“刑事辩护与律师制度改革专题研讨班”“建立律师与司法机关的良性互动关系座谈会”活动，在讲话中突出表达了对律师队伍要“严管厚爱”的核心思想，要求在律师队伍建设、律师权益保障和违规惩戒等问题，律师协会要“挺”在前面。

4.法律职业教育的重建

中国律师职业化离不开中国法学教育的发展，从法学院校设置的数量来看，在改革开放之前长期维持在5所政法学院和4个大学法律系（即北京、华东、西南、西北、中南5所政法学院和北京大学、中国人民大学、吉林大学、湖北大学4个法律系）的规模，而2012年法律院校的规模达到64所，增长了68.3倍；从业余大学办学来看，在1985年到1997年，共建设了业大分校30个，业大分部365个，基层教学班1800余个。党的十八大以来，我国法学教育在学科体系课程体系与教材体系等方面做了重大调整和完善。在学科体系上，新兴学科、交叉学科获得巨大发展，提升了法学应对新问题新形势的能力，极大扩充了法学学科的知识容量；就课程体系与教材体系而言，法学类专业核心课程体系调整，将法律职业伦理列为法学教育十门A类必修课之一。法学教育的不断发展，对律师的职业素养和职业伦理的发展意义重大。此外，近年来，各地司法行政机关和律师协会也更加重视律师的继续教育工作，以多种形式开展了律师培训工作，把律师队伍的思想政治素质、业务素质和职业道德素质作为继续教育的内容，我国律师教育培训工作进入常态化、规范化、制度化的轨道。

5.职业伦理规范的实施

在律师制度恢复之初，司法行政机关负责对律师的执业行为进行监督。1990年11月，司法部印发了《律师十要十不准》，目的在于“促进律师从业清廉，树立良好的律师形象”，该文件以宣言的形式对律师的职业道德进行了原则性规定，例如，要求律师坚持社会主义方向，不准单纯追求经济利益；不准抬高自己，贬低他人。此后，司法部出台了一系列关于律师执业行为的规定，例如1992年10月出台了《律师惩戒规则》，1993年12月颁布了《律师职业道德和执业纪律规范》，“就内容讲，这是我国历史上第一部比较完整和具体的律师职业道德规范，在我国律师职业道德建设过程中发挥了重要的作用”。1996年《律师法》明确了律师协会在律师执业行为监管中的职能作用，有鉴于此，1996年10月中华全国律师协会制定了《律师职业道德和执业纪律规范》。此后，律师协会开始制定一系列行业规范，例如，2004年制定《律师执业行为规范（试行）》、2014年制定《律师职业道德基本准则》2017年审议通过《律师协会维护律师执业权利规则（试行）》2017年修订《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》，我国律师职业伦理规范体系正逐渐趋于完善。

三、律师职业伦理的基本内涵

法律职业的研究必须由美国法学家RoscoPodd关于职业的定义说起。他在《从古代到现代的律师》一书中提出了个判断职业的标准:①以深厚的理论为基础，以实用技术为特征来构建专业技术的工匠型人才；②为公众服务的宗旨，其活动区别于追逐私利的商业或营业者；③形成某种具有案例识别、纪律约束、社会保障等规则体系的自治组织。理查德·波斯纳（Richard Allen Posner）也指出，职业不仅要求诀窍、经验以及一般的“聪明才干”，而且还要有一套专门化的但相对抽象的科学知识或其他认为该领域内有某种智识结构和体系的知识。而这里的“纪律惩戒”“智识结构”正是职业伦理的体现，职业伦理是所有职业形成中关键要素。

（二）律师职业伦理

律师职业伦理有许多名称，如职业责任（professional responsibility）法律伦理（legal ethicsprofessional ethics）及专业伦理准则（canons of professional ethics）等，上述名称通常在国外律师职业研究中被混用，但其中也有微小区别。通常，职业伦理具有哲学语义，而职业责任则具有规则内涵。虽然律师执业行为规则是律师职业伦理的载体，但还是有必要将职业伦理与执业行为规则加以区分，其意义在于:职业伦理要行之有效，律师群体就不能仅将其视为一套规制律师的法律条文，而是要将其视为尊重且切实履行的职业理想与追求。如，美国律师职业伦理发展历程就从早期职业伦理戒律到条文式执业行为规则到20世纪80年代之后“哲学与道德”回调的趋向。因此，将规制律师执业行为的相关法律、法规以及行为准则统称为律师职业伦理是完全恰如其分的。准确认识律师职业伦理，就是要正视律师职业本身，正视律师职业伦理在调整律师执业活动，确保法律服务质量方面具有重要作用。

伴随着律师制度发展，我国律师职业伦理规范建设也趋于完善，司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、中华全国律师协会《律师执业行为规范》《律师职业道德基本准则》等规范都体现了律师职业伦理对于律师执业行为重要作用。除了法律职业共同具备的职业伦理特征外，律师职业伦理个性特征还有:

（1）律师职业伦理约束的主体是律师和律师事务所。律师不仅是指律师事务所的律师，且包括在国家机关中的公职律师及在公司企业中任职的公司律师，还包括申请律师执业的实习人员和律师助理等。我国法律不允许律师以个人名义执业，而必须在律师事务所执业，必须受律师事务所的指派，律师承办业务由律师事务所统一指派、收费，因此律师职业伦理规范也一体适用于律师事务所，以约束其经营行为。2017年修正的《律师法》，司法部2010年颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，中华全国律师协会2017年修订的《律师执业行为规范》以及2017年修订的《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》都分别对律师和律师事务所的职业伦理以及违反职业伦理的职业责任作出了明确规定。

（2）律师职业伦理规范的内容主要是律师的执业行为。律师的执业行为主要体现为律师办理诉讼业务与非诉讼业务。诉讼业务是指律师事务所依法接受公民、法人的委托或根据人民法院的指定，指派相关律师以代理人身份为被代理人办理诉讼事务的业务活动，包括刑事诉讼业务（包括附带民事）、民事诉讼业务、行政诉讼业务，以上各类诉讼业务又可以分为一审诉讼业务（刑事案件还包含侦查阶段、审查起诉阶段辩护工作）、二审诉讼业务、申诉业务等。而非诉讼业务则主要是指律师接受公民、法人或者其他组织的委托，在其职权范围内依照有关法律、法规的规定，不与法院和仲裁委员会发生司法意义上的联系，直接为委托人办理某种法律事务的业务活动。《律师法》第28条专门对律师可以从事的业务范围进行了规定，包括以下几类:“（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托担任法律顾问；（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、 公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；（四）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；（五）接受委托，参加调解仲裁活动；（六）接受委托，提供非诉讼法律服务；（七）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。”律师在开展上述业务时必须遵守律师职业伦理规范。与此同时，律师的一些非执业活动在一定程度上也对律师的职业形象产生影响，因此一些与律师职业形象直接相关边缘活动，也应受到律师职业伦理的规范，例如律师的庭外言论（包括网络媒体言论）、律师广告、律师宣传等，《律师执业行为规范》第三章专门对律师业务推广行为进行了规定。

孟子曰:“以善服人者，未有能服人者也；以善养人，然后能服天下。天下不心服而王者，未之有也。”意指伦理修为并不是徒托空言，而是以美德培育身体力行方能经引发见效。律师职业伦理是展现伦理两面性的绝好例证，一方面是法律执业者高举用以自我正当化或自我批判的“理想”；另一方面它也是实际存在的，被实践的“行规”，伦理这种“理想一实践”的两面性若能正向循环则可以促进律师职业进一步发展，但是若理想与实践背离且日渐疏离的情况下，则会使整个律师职业面临危机。而从规范意义上看，律师职业伦理规范作为律师职业伦理的具体化体现，依其内容可以大致分为两种类型:一是期待性规范（ aspiration codes），即是指律师执业行为的最高道德标准，期待律师职业能够努力实现的理想，一般比较抽象；二是惩戒性规范（disciplinary codes），即是指律师执业行为的最低公分母，对于违反者即进行惩戒处汍，一般比较具体。期待性规范是律师职业伦理道德性的体现，而惩戒性规范则是律师职业伦理非道德性的体现，二者共同构成了律师职业伦理，缺一不可。

(三)刑事辩护律师职业伦理

《律师法》第2条把刑事律师和民事律师的共同使命规定为，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。只有辩护人为遭受冤狱之苦的无辜者进行辩护活动，才能体现律师“维护社会公平和正义”的使命。刑事辩护是为维护“维护社会公平和正义”而斗争的，这意味着刑事辩护不仅仅是为了眼前的委托人(被告人)，也是为了未来的委托人以及所有的市民。与追求私人利益(私利)受个人自由支配的民事世界的原理不同，追求公共利益的法定主义(如罪刑法定主义、强制处分法定主义)贯穿整个刑事司法领域。犯罪无论多么微小，一般都涉及公共领域，正如作为追诉者的检察官不是被害人的代理人一样，辩护人不仅仅是为了被告人。

可以想象那些没有获得充分赔偿的重大犯罪(如故意杀人)的被害人是何等的深重。犯罪确实是应当令人痛恨的。但是，不言而喻，对于无辜的人是不得将其作为“犯人”进行抓捕和处罚的。而且，经过长期的裁判之后，即使是被判无罪，抓获真正犯人也几乎是不可能的。冤案是国家侵犯人权中最严重的一种特别是如果真正的犯人逍遥法外，这是最严重的侵犯人权行为。

在八十年代曾发生过贵州晋永恒、河南魏清安等冤杀案。近几年又相继发现了云南杜培武、辽宁李化伟、湖北佘祥林、河北李久明、内蒙古呼格吉勒图案、河南赵作海案、浙江张氏叔侄案等一系列冤错案件，在一定程度上暴露了当前刑事司法工作中存在的各种问题，受到社会各界广泛关注。虽然发现的这些冤错案件相对于每年80万余件刑事案件来说，所占比例微乎其徽，但其危害却是非常严重的，其所具有的巨大的辐射效应，引发了社会对司法公正的根本质疑，给法院工作造成极大损害，给党和国家工作大局造成不利影响。

也就是说，在当事人主义下的刑事辩护，就是为了确保被告人的主体性，使被告人的防御权得以实现。在不能认定被告人有罪时，与其说辩护人是“恶魔的代言人”，不如说辩护人是与强大国家权力针锋相对的“正义的化身”。刑事辩护如果能够确信被告人是无罪的，对于辩护人来说不仅是幸福，而是非常幸运。但在现实生活中，不允许白日做梦。有时对于那些被认为是惨无人道的犯罪，如宁夏105公交车纵火案，辩护人也必须进行“辩护”。

辩护人就是生活在有欢喜和荣耀，也有苦恼和耻辱这种矛盾世界上的职业人。

第二章  律师职业伦理的规范构成

律师执业行为规范的渊源是律师职业伦理的表现形式。从规范形式上看，律师执业行为规范的渊源主要表现为以下几个方面:

（一）法律

法律是最低限度的道德，因此，伦理道德规范中的核心内容往往会被法律所吸收，上升为法律规范。在《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》三大诉讼法中对于律师等法律职业人员的执业行为规范有诸多规定。比如，在《刑事诉讼法》中对于辩护律师义务的相关规定，实际上就属于辩护律师在刑事诉讼中的行为规范。此外，《律师法》在“律师的业务和权利、义务”一章中也集中规定了许多律师义务规范，如与司法人员关系规范、与当事人关系规范等，都是律师职业伦理规范的重要内容。

（二）司法解释

最高人民法院与最高人民检察院的许多司法解释也涉及律师的行为规范问题。比如，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法的解释》中有关回避问题、辩护人范围问题、律师保密义务等问题都把基本法律中抽象的原则的律师职业伦理规范加以具体化，使之具有可操作性。

（三）行政法规

这一类规范主要集中在国务院发布的行政法规中，比如《法律援助条例》就有许多有关律师执业行为规则、律师和律师事务所承担法律援助的责任和义务的相关规范。

（四）部门规章

这一类规范主要集中在国务院司法行政部门发布的有关部门规章之中。比如，《律师执业管理办法》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等，这些有关律师管理的部门规章中存在大量的律师职业伦理规范的内容。

（五）行业规范

行业规范主要是中华全国律师协会和地方律师协会发布的有关律师行业管理的规范性文件。比较有代表性的是中华全国律师协会发布的《律师执业行为规范》《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》《律师职业道德基本准则》等，这些行业规范集中反映了律师职业的伦理规范，是律师执业行为规范的核心渊源。

（六）道德规范

律师职业伦理规范的渊源除了法律和有关律师职业的伦理规范外，还包括一般的社会伦理道德规范。其中比较重要的有党的十四届六中全会通过的中共中央《关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》，以及2001年发布的中共中央《公民道德建设实施纲要》，其中涉及的职业道德的内容和要求，对于研究和制定律师执业行为规范具有直接的指导

第三章  律师职业伦理的规范与构建

一、对律师职业伦理进行监督与引导

在律师职业伦理的监督与引导方面，司法行政机关和律师协会都发挥着非常重要的作用。在我国，尽管全国律师协会单独制定了《律师职业道德基本准则》和《律师执业行为规范》，但从《律师法》的规定来看实际上是各级司法行政机关和律师协会根据各自的职责共同监督律师执业活动，违反律师职业伦理规范的律师，由司法行政机关行使处罚权或者由律师协会行使处分权。现阶段，我们普遍实行一种“两结合”的行业管理模式，也就是“司法行政机关进行行政管理”和“律师协会行业自律”相结合的律师管理体制，实践证明，“两结合”管理体制是适应我国国情和律师行业发展实际、具有中国特色的社会主义律师管理体制。司法行政机关和律师协会在对律师职业伦理进行监督和引导方面，具体承担着以下工作:

（1）司法行政机关与律师协会的工作协调机制。各级司法行政机关通过健全完善司法行政机关律师管理机构与律师协会之间的重要决策会商、重要情况沟通、重要信息共享的工作机制，不断提高管理工作水平和律师协会行业自律能力，为监督和引导律师职业伦理创建一个良好的制度环境和信息共享机制，弥补各种管理能力的不足。

（2）律师协会与司法行政机关对律师事务所的管理。为了进一步引导、加强律师事务所律师的自律管理，依法执业、尽责执业、诚实守信，各级司法行政机关、各地律师协会一直努力强化对律师事务所及律师的监督管理。这些工作主要体现在: 充分建立一种紧密衔接、有机配合的活动式律师管理机制；依据规范定期开展、筹划检查律师事务所并进行年度考核，增强监督律师事务所管理及执业行为活动；进一步发展律师事务所建立健全科学合理的人员管理、收入分配、业务管理、风险防范等内部管理制度，强化自我教育、自我管理和自我约束。通过对律师事务所管理制度的完善为律师职业伦理的监督和引导提供一个良好的微观制度环境。

（3）司法行政机关和律师协会联合或分别出台一些行业自律规则和业务指引，对律师职业伦理进行具体微观层面的引导。全国律师协会先后制定出台了一系列行业自律规则，以及一批专业法律服务领域的业务指引，确保律师执业行为有规可依、有章可循。各地律师协会还普遍设立了维护律师执业合法权益、制定律师行业规则等专门委员会和刑事、民事、行政法等专业委员会，积极开展律师业务研究、交流和指导，推动律师服务专业化、规范化。

（4）司法部和各地司法行政机关、律师协会还通过业务培训和教材编写加大对律师职业伦理和工作作风的引导，同时，严格律师执业许可条件和程序，依法开展律师及律师事务所执业申请的审核工作，加强对申请律师执业人员思想政治素质和职业道德素质的考察。很多地方的司法行政机关和律师协会还开通投诉热线，完善违法行为投诉查处程序，建立健全被处罚律师和律师事务所通报制度及不良记录制度，督促律师事务所建立违规律师辞退和除名制度，大对律师和律师事务所违法行为查处力度，有力地维护律师队伍的整体形象。

二、确立律师程序权利保障制度

对于律师程序权利保障乃是对律师所有职业保障的核心所在。这是因为，律师其他职业保障都是一种外在性的保障，而对于律师程序权利保障则是一种内在性的保障，其直接与被告人或者犯罪嫌疑人对接，属于被告人或者犯罪嫌疑人权利的直接体现。如果无律师程序权利保障，对被告人或者犯罪嫌疑人权利之保障就成为虚空之谈。而在我国，最为突出的问题则是对律师程序权利保障的供给不足，这无疑属于对被告人、犯罪嫌疑人权利重视不足的再现。因为辩护律师程序权利的母体之一就是被告人或犯罪嫌疑人的权利。一般而言，处于律师程序权利保障之火山口的乃是律师在审前阶段的会见难、阅卷难、通信难等乱象。当然，其中有立法之缺失的原因，然而理念根源深植于法治国意识尚未建立。因此，即使我国有相关立法专门针对律师程序权利保障的规定，也被刑事诉讼中的司法、行政职官通过各种方式予以化解、摊薄，从而用国家刑事职官自己的规则代替国法之规则。可以说，特别在我国基层执法、司法机关，存在着国法与被执法现象。因此，存在“国法不下基层”司法机关诠释之官僚法共存的现之怪相。针对此种现象，应当采取两面之对策。不仅从立法角度上明确细化律师会见、阅卷、通信之权利，也应在理念上加强对国家刑事职官保障律师程序权利价值的教导。首先，应当在立法上加强对律师刑事程序权利的保障。即使国法有被刑事诉讼中行政、司法机构曲解之可能，但是，立法的意义还在于其表明了国家的一种态度。这是国家强制性意志的表达，其会对司法、执法机构形成一种强制服从之压力，使得其形成尊重被告人及其律师权利的习惯。多数的权利在开始建立的时候依靠强制使人服从，只有它在法制下长期生活以后，人们才开始对它表示尊重。而律师或者被告人一方也可以持此法律尚方宝剑自保，从而在法律角度强制性地形成律师程序权利保障之局面。其次，应当加强刑事诉讼中行政、司法职官的相关价值理念的培育。特别对于警察、检察官等进攻性国家刑事职官而言，应当使其明白，对于律师程序权利的保障，不仅是在保障一种法律人的职业权利，而更在于是保障一种民主、进步、开放的制度，这与其通过强力推行国家意志，而使得更多被告人或者犯嫌获罪相比，具有更高的价值蕴义。侦控机关在保护律师程序权利的同时，也更好地实现了自己的职责使命。并不是逮捕、羁押、刑讯更多的被告人或者犯嫌才是其神圣使命之所在。

三、确立辩护律师不当执业保险制度

在目前我国现状下，刑事辩护本来就被律师视为畏途，刑事案件辩护率总体偏低。如果只是单方面对律师采取无效辩护制度，通过民事赔偿予以制裁性处理，则属于不顾现实情景之式的行为唐吉坷德式的行为。因此，可以采取一种正反两面解决的方式。在反面上如果律师因辩护能力不足而导致对被告人的不公正判决，可以启动无效辩护制度。然而，也不能将所有的责任都压到本已孱弱的刑事辩护律师肩头。因此，应当减少辩护律师后顾之忧，使其不至于畏首畏尾，反而不利于被告人辩护权的行使及正当权益的保护。这就要求确立辩护律师不当执业保险制度。当然，律师不当执业保险不仅是一种保障，也是一种约束，主要是通过保险商的行为对律师不当执业进行风险控制。律师不当执业保险就像其他责任保险一样，可以透过改善被保险者的行为，来促进法律责任威慑目标的实现。律师不当执业保险的这种“损失防范”功能就像保险经济学所预测的那样不断加强。事实上，由于他们具有制度上的比较优势，律师不当执业的保险商们日益成为律师行业的管制者并且可能开始取代律师事务所和律师协会在这方面的作用。