浅议公司法定代表人越权担保问题

作者 庞麟 编辑 吴雨星

2019-03-27 辅德法评

鉴于公司担保非公司常规经营事项，为维护中小股东和其他债权人的权益，我国现行法律对于公司对外担保作出了内部程序性的规定，并限制其对外意思形成的机关。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。……”，该规定明确了公司对外担保的意思形成机关为股东会或董事会，因此公司法定代表人非经股东会或董事会决议对外作出担保意思表示，则属于越权担保行为。

然《中华人民共和国公司法》第十六条意在规范公司对外担保内部管理的程序，系管理性强制规定，故不能以该条规定作为法定代表人越权担保效力的认定依据。此时，当引入《中华人民共和国合同法》关于合同效力的规定，该法第五十二条明确规定了合同无效的五种情形：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三是以合法形式掩盖非法目的；四是损害社会公共利益；五是违反法律、行政法规的强制性规定。如公司法定代表人的越权担保行为不符合该五种情形，不宜直接认定越权担保行为系属有效，而是应当审查该越权担保行为是否构成表见代表，否则有过度保护交易安全及而轻保护公司其他股东特别是中小股东、公司其他债权人利益之嫌。

《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。据此，判断公司法定代表人的越权担保行为是否构成表见代表，主要审查债权人是否善意无过失。一方面，应当确定公司是否具有作出担保意思的表示，即在担保合同上签章。另一方面，基于我国法律业已明确规定公司对外担保的意思形成机关为股东会或董事会，该规定具有普遍适用效力，直接约束作为第三人的债权人，因此应当考察债权人对于公司章程和董事会决议或股东会决议是否应尽到形式审查义务。一般而言，只要债权人能证明法定代表人确系以公司名义提供担保且对此产生合理信赖，皆适用表见代表的相关规定认定公司法定代表人的越权担保行为有效，其对外担保行为的后果由公司承担。

值得一提的是，当公司法定代表人的越权担保行为不构成表见代表时，对公司而言，因欠缺意思表示，担保合同对公司效力待定，该效力待定实则为合同欠缺意思表示未成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”及《中华人民共和国合同法》第四十八条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”之规定，如公司不予追认，则越权担保合同对公司确定地不生效力（非自始无效），公司无需承担担保合同项下的义务。