某食品有限公司私募债券合同纠纷案情难点分析

作者 王志玲 编辑 吴雨星

2019-02-26 辅德法评

就某银行与某食品有限公司（以下简称某食品公司）私募债券合同纠纷事宜，某银行拟采取仲裁措施，且已提供认购合同、延期兑付协议等相关文件资料复印件。律师对与此事宜所涉及的相关法律法规进行了查阅，对本案相关文件材料仔细研读后，就本案案情难点作了深入分析。

【案件的基本事实】

2013年4月，某食品公司拟非公开发行私募债券。2013年9月30日，某食品公司在上海证券交易所备案。2013年11月6日至11月8日，某食品公司非公开发行某食品有限公司2013年中小企业私募债券(以下简称13jhr债券)，证券代码125172。13jhr债券非公开发行人民币10000万元，债券面值为100元，债券期限为2年，票面利率为固定利率9.5%∕年，采用单利按年计息，每年付息一次，到期一次还本，起息日2013年11月6日，本金兑付日2015年11月6日。2013年4月16日，某县城市国有资产经营有限公司(以下简称城市国资经营公司)出具担保函，为某食品公司私募债券的还本付息提供了全额不可撤销连带责任保证担保，保证期间为债券到期之日起二年。

2013年9月，某银行与资产管理人HF基金管理有限公司(以下简称HF基金公司)、资产托管人ZX银行股份有限公司签订《HF基金高收益债券1号特定客户资产管理计划资产管理合同》，约定委托财产为5000万元，以现金形式支付，资产计划主要投资于某食品公司2013年中小企业私募债券。2013年10月18日，HF基金公司与某食品公司签订《某食品有限公司2013年中小企业私募债券认购协议》(以下简称《13jhr债券认购协议》)，认购债券张数为50万张，认购总价款人民币5000万元。

2014年11月和2015年11月，某食品公司如约向债券持有人支付了利息。2015年11月6日，某食品公司未如约向债券持有人兑付本金。2016年3月14日，某食品公司与债券持有人HJ证券有限责任公司(以下简称HJ证券)、某银行签订《关于某食品有限公司中小企业私募债券的延期兑付协议》(以下简称《延期兑付协议》)。《延期兑付协议》约定：延期兑付期限为2015年11月6日至2016年5月6日，延期兑付期间内按原票面利率(9.5%)计息；某食品公司于2016年3月31日前将5000万元划转到交通银行股份有限公司临沂分行的偿债保证金专户，于2016年5月6日前，将剩余本金及利息转到转到交通银行股份有限公司某分行的偿债保证金专户；如某食品公司未按上述还款安排完成任何一期还款达20个工作日后，债券持有人均有权采取仲裁方式要求还款；争议解决方式为提交上海仲裁委员会裁决。

2015年9月，债券持有人HJ证券、某银行与担保方陈某、韩某、刘某签订《担保协议》。《担保协议》约定：担保范围为13jhr债券本金利息、违约金和损害赔偿金以及实现债权的费用；担保方陈某提供全额无条件的不可撤销的连带责任保证，保证期间为两年；陈某以其所持XL29.94%的股权、韩某以其持有的XL2.04%的股权提供质押担保；刘某提供个人连带责任保证；争议解决方式为提交上海仲裁委员会裁决。

2015年12月11日，陈某与某银行签订《股份质押协议》，约定陈某以其持有的山东XL食品股份有限公司(证券简称：XL股份)的20859698股为13jhr债券提供全额无条件的不可撤销的质押担保。2015年12月11日，韩某与某银行签订《股份质押协议》，约定韩某以其持有XL股份的1423650股为13jhr债券提供全额无条件的不可撤销的质押担保。2015年12月11日，陈某、韩某所持XL股份分别在中国证券登记结算有限责任公司办理了证券质押登记。

【本案申请仲裁过程中面临的难点问题】

经仔细查阅某银行已提供的复印件材料，律师认为本案纠纷如申请仲裁，将遇到以下主要难点问题：

(一)《13jhr债券认购协议》的合同主体系HF基金公司和某食品公司，某银行作为仲裁申请人在认识上存在争议。

私募债券是投资人直接向发行人购买，在投资人和发行人之间直接建立了《私募债券认购、转让协议》的合同关系。本案中，《13jhr债券认购协议》的合同主体系HF基金公司和某食品公司。如果本案以某银行为主张权利的主体，认识上存在争议。一种意见认为，合同具有相对性，某银行不是债券认购协议主体，不应为仲裁申请人。另一种意见认为，某银行为债券实际持有人，有权申请仲裁。

律师认为，某银行为13jhr债券实际持有人，可以作为仲裁申请人向某食品公司及其担保人主张偿还债券本息等合法的民事权利。如果仲裁时遇到此问题，律师将积极依据以下事实和理由与仲裁委进行充分沟通：

(1) 某银行与资产管理人HF基金公司签订的《HF基金高收益债券1号特定客户资产管理计划资产管理合同》，约定委托财产为5000万元，资产计划主要投资于某食品公司2013年中小企业私募债券。

(2) 依据《合同法》402、403条之规定，HF基金公司作为某银行资产管理的受托人与某食品公司签订认购协议，协议债券登记账户中有某银行名称。

(3) 某食品公司在2016年3月《延期兑付协议》中认可某银行为实际债券持有人之一，享有债券持有人的所有实体权益。

(二) 现行私募债券方面的法律法规规定不完善，司法实践中也没有可供参照的案例，法律法规适用难，这将影响到13jhr债券认购协议、延期兑付协议及债券利率约定的效力认定。

本案13jhr债券是依据《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》备案后以非公开方式发行的。关于中小企业私募债券的发行，目前只有国务院发布的《企业债券管理条例》中有规定。

《企业债券管理条例》（2011年1月8日修正版）第三条规定：企业进行有偿筹集资金活动，必须通过公开发行企业债券的形式进行。但是，法律和国务院另有规定的除外。

该条例第十一条规定：企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批；未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。

该条例第十八条规定：企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的百分之四十。

该条例第二十六条规定：未经批准发行或者变相发行企业债券的，以及未通过证券经营机构发行企业债券的，责令停止发行活动，退还非法所筹资金，处以相当于非法所筹资金金额百分之五以下的罚款。

就本案而言，法律和国务院对私募债券的发行也未有另行规定，上海证券交易所的试点办法不属于法律，也不属于规章和规范性文件。因法律法规适用难，又无先例可供参考，仲裁过程中如果仲裁员主动审查协议效力，或者被申请人抗辩认购协议和延期兑付协议违反法律法规无效，则本案将面临风险。分析认为无效的主要理由，应当是：13jhr债券只在上海证券交易所备案，未经过人民银行山东省分行会同同级计划主管部门审批，且债券利率9.5%／年已远超过了同期同期限居民储蓄定期存款利率(2013年居民储蓄定期存款利率二年期利率为年息3.75%)的百分之四十。

对此问题，律师将前往上海证券交易所、深圳证券交易所征询专家意见，在庭审中和庭后沟通主要从以下方面强调本案协议有效。即：《企业债券管理条例》中对未经批准发行的行为是处以罚款等行政处罚，并没有规定发行认购协议无效，故条例关于债券发行审批不是禁止性规范，而是行政法规中的管理性规范，本案认购协议和延期兑付协议有效。当然，在协议有效情况下，也存在债券利率约定超过同期同期限居民储蓄定期存款利率40%以上的部分被认定为无效的可能性。如果债券利率约定超过部分被认定为无效，将影响某银行可得利息。

(三)认购协议和延期兑付协议仲裁条款约定不一致，城市国资经营公司的担保函中未约定仲裁条款，这将可能导致本案纠纷分为仲裁和诉讼按两个程序分别进行，极大地增加了办案工作时间和工作难度。

1、13jhr债券募集说明书、认购协议及《延期兑付协议》中对仲裁条款约定不一致。

2013年9月的某食品公司债券募集说明书第99页约定争议解决方式为提交上海仲裁委员会仲裁，2013年10月的认购协议第九条约定争议解决方式为提交上海国际经济贸易仲裁委员会，2016年3月的《延期兑付协议》约定争议解决方式为提交上海仲裁委员会裁决。另外，《担保协议》和两份《股份质押协议》均约定争议解决方式为提交上海仲裁委员会裁决。

因仲裁约定不一致，本案申请仲裁立案时将可能耗费大量往返时间和沟通时间，以期达到在上海仲裁委员会立案的目的。律师沟通的主要理由有：虽然上述各协议关于债券纠纷仲裁条款约定不一致，事实上协议对仲裁条款进行了两次变更，故应以最后一次关于仲裁条款的约定为准，债务人、债权人及担保人就偿还私募债券本息的纠纷和担保责任的承担，均提交上海仲裁委员会仲裁的意思表示明确。

2、城市国资经营公司2013年4月16日出具的担保函未约定仲裁条款。

律师认为，主合同约定的仲裁条款对担保人城市国资经营公司无约束力。主要理由如下：

(1) 根据自愿仲裁原则，担保合同无仲裁约定，则无仲裁管辖权。

《仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”根据前述规定，当事人双方自愿达成仲裁协议是确定纠纷以仲裁方式解决的前提。担保合同的双方当事人没有达成仲裁协议或约定通过诉讼解决争议的，则仲裁委员会无管辖权。提交仲裁解决纠纷的意思表示不能推定，只能明示。担保合同没有仲裁条款且当事人未订立其他书面仲裁协议的，不能推定主合同的仲裁条款对担保合同有约束力。

(2)直接认定仲裁条款的约束力，违背意思自治原则。 　　

法律没有限制当事人对主合同、担保合同争议解决方式进行分别约定。根据意思自治的原则，当事人有权自主决定是否选择以仲裁方式解决争议。若担保合同无仲裁约定，而认定主合同仲裁条款约束从合同，似有侵犯当事人对争议解决方式的自由选择权之嫌;若担保合同已约定诉讼解决，而认定从合同受主合同仲裁条款约束，则违反了当事人的意思自治。

(3)司法实践中，法院倾向于认定担保合同无仲裁约定，则仲裁委员会无权依据主合同的仲裁条款对担保合同问题进行裁定。 　　

《最高院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》((2013)民四他字第9号)明确“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据”。

《最高院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》((2006)民四他字第24号)明确：“玉林市政府(担保人)和路劲公司均不是合作合同(主合同)的当事人，合作合同(主合同)中的仲裁条款不能约束玉林市政府(担保人)。……仲裁庭依据合作合同(主合同)中的仲裁条款受理本案，就涉及玉林市政府(担保人)的担保纠纷而言，仲裁裁决已经超出了仲裁协议的范围。”

3、本案提请仲裁时，可暂将城市国资经营公司列为被申请人。

暂列城市国资经营公司为被申请人，在申请仲裁过程中可能出现如下情形：

(1)如果上海仲裁委以城市国资经营公司无仲裁条款，对列有城市国资经营公司的仲裁申请书不予受理，则仲裁申请书须修改，不再将城市国资经营公司列为被申请人。之后，只能选择在保证期间内（至迟于2017年11月6日前）向法院诉讼由城市国资经营公司承担连带责任保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第126条规定：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。虽然有此规定，可另行起诉城市国资经营公司承担连带责任保证，但司法实践中，有许多地方法院对不列债务人为共同被告的案件不予受理。这必然极大地增加律师在山东和上海两地往返的工作时间和工作强度。

 (2)如果上海仲裁委以主合同有约定，担保函从属于主合同予以受理，受理后城市国资经营公司参加了仲裁开庭，则本案依仲裁程序进行，一裁终局。但裁决后，也不能排除城市国资经营公司以超裁为由申请撤销仲裁裁决的可能性。如果受理后城市国资经营公司提出管辖权异议，则城市国资经营公司是否为本案仲裁被申请人，由上海仲裁委员会决定。

(四)因本案XL股份质押存在瑕疵，这将影响股份质押协议的效力认定，也将使质权实现受限。

1、陈某、韩某与某银行分别签署的XL股份质押协议效力认定存在风险。

主要事实和理由如下：

2015年6月15日，陈某、韩某、卢某某3名自然人股东与LX投资等5名有限合伙股东签署了《发起人协议》，共同作为发起人，以有限责任公司整体变更的方式发起设立山东XL食品股份有限公司(以下简称XL股份公司)。2015年12月4日，XL股份在新三板挂牌，陈某为XL股份公司控股股东及实际控制人，任公司董事长。韩某为该公司董事。

《中华人民共和国担保法》第七十五条规定：依法可以转让的股份、股票权利可以质押。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第103条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。”《公司法》第一百四十一条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。……公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》 (以下简称《业务规则》第2.8条规定：“挂牌公司控股股东及实际控制人在挂牌前直接或间接持有的股票分三批解除转让限制，每批解除转让限制的数量均为其挂牌前所持股票的三分之一，解除转让限制的时间分别为挂牌之日、挂牌期满一年和两年。挂牌前十二个月以内控股股东及实际控制人直接或间接持有的股票进行过转让的，该股票的管理按照前款规定执行，主办券商为开展做市业务取得的做市初始库存股票除外。”

XL股份公司《公司章程》第二十五条规定：“发起人持有的公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报其所持有的公司股份及其变动情况；在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%；所持公司股份自公司股票挂牌交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的公司股份。自公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌之日起，股份转让还应遵循国家有关全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份转让的有关规定。”

 由于股权质押可能出现股权转移的法律后果，这就要求股权质押必须符合股权转让的法定条件。因此，根据上述法律法规规定和XL股份公司公司章程规定，陈某和韩某所出质的股票在2016年12月4日前属于不得转让的股票，对于不得转让的股票设质，质押协议的效力在司法实践中存在较大争议。因质押违反法律和章程规定，某银行与陈某所签订的《股份质押协议》有被认定为无效的风险。

如果陈某和韩某股权质押以无效抗辩，律师将主要从以下方面抗辩和与仲裁员沟通：股权质押旨在设立权利质权，其目的在于变卖质物获得的价金优先受偿，权利的可让与性是权利质权的核心。在限售股质押方面，限售股在法律上属于流通股，虽在一定期限内其处置受到限制，但并不损害其可让与性；只是在限售股质押情况下，质权人的质权行使也要受制于质押证券的限售期限制，但质权的效力与担保权能不应该受此影响。限售股在法律上属于流通股，虽在一定期限内其处置受到限制，但并不损害其可让与性；只是在限售股质押情况下，质权人的质权行使也要受制于质押证券的限售期限制，但质权的效力与担保权能不应该受此影响。

2、股份质押质权实现存在受限风险。

限售股质押的质权人还面临着质权实现方面的风险。一方面，对于质权行使期晚于限售期届满之日的质押，即使股份质押协议有效，但在限售期内，如果限售股不符合设定质权的法定条件，则存在质权被认为并未生效的风险；第三人可能申请法院通过执行程序查封相关限售股，并否认限售股质权人享有优先受偿的权利。

律师认为，在限售股情形下，股东对限售股的物权是完整的，其所持股权的权能是全方位的，其分红权、表决权、监督权、知情权、资产收益权等各项权能均可自有享有和实施，唯一受限的在于转让时间方面。从权利质权的本质看，质权人对于被质押股票的价值权利只是享有优先受偿权，在出质人依法享有限售股的价值权利的情况下，只要质权人取得的质权不超出出质人享有的权利范围，限售股质押的法律效力，应受到尊重和认可。故本案质权在具备实现条件时可以实现。但为减少质押协议被认为无效和质权实现受限风险，建议在仲裁时就陈某、韩某已质押登记的股票申请财产保全。

(五)本案质押和连带责任保证并存，认识上存在争议。

本案债权有陈某和韩某的股权质押，也有韩某以其全部资产(包括家庭财产、存款、有价证券等)提供的连带责任保证。故存在韩某以物权法中人保物保并存时、物保优先为由，仲裁时抗辩股权质押权行使后才承担保证责任的风险。

2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条明确规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”可见，对于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，现行相关法律尊重当事人实现债权的约定，尊重债权人追索时的选择权。律师认为，同一债权在物保、人保同时存在情况下，债权人有权基于其如何更有利于实现债权的判断，依合同约定和《物权法》规定，选择保证人承担担保责任。

本案一些重要证据仅有复印件，这就必须在下一步，前往山东、上海和深圳等多地多方进行更为深入的调查取证。启动仲裁的最终目的是实现债权，故查找到易实现的财产线索显得尤为重要和紧迫。这都须要大量深入细致地工作。

后记：这是律师在案件申请仲裁前向某银行提供的一份案情分析报告的主文部分。本案后由丁惠军律师代理，仲裁立案进行顺利，但庭审中出现了城市国资经营公司抗辩印章为假印章等新情况，案件更为复杂，现仍在审理过程中。